Consorzi stabili: no all'esecuzione appalto da consorziata senza requisiti

La designazione, da parte di un Consorzio stabile, di una consorziata per l’esecuzione di lavori del tutto carente di qualificazione, comporta l’esclusione del Consorzio dalla gara, anche se la qualificazione è posseduta in proprio dal Consorzio.

Consorzi stabili: no a esecuzione lavori da consorziata senza requisiti

Lo ha evidenziato ANAC con il parere di precontenzioso del 18 ottobre 2023, n. 470, in relazione alla richiesta presentata da un operatore nell’ambito di una procedura negoziata e che ha chiesto se fosse legittima l’ammissione in gara di tre consorzi stabili che hanno designato, quali imprese esecutrici, consorziate sprovviste dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lettera di invito.

Spiega l’ANAC che per le gare disciplinate dal D.lgs. n. 50/2016 ("vecchio" Codice dei Contratti Pubblici) come quella in esame, l’indirizzo dell’Autorità secondo cui la designazione, da parte di un Consorzio stabile, di una consorziata per l’esecuzione di lavori del tutto carente di qualificazione, comporta l’esclusione del Consorzio dalla gara, anche se la qualificazione è posseduta in proprio dal Consorzio.

In particolare, con le recenti Delibere n. 76 del 22 febbraio 2023 e n. 184 del 3 maggio 2023, l’Autorità ha affermato il principio secondo cui la designazione, da parte di un consorzio stabile, di una consorziata per l’esecuzione di lavori nella categoria prevalente del tutto carente di qualificazione per eseguire tali prestazioni, comporta l’esclusione del consorzio dalla gara, anche se la qualificazione è posseduta in proprio dal consorzio.

Le previsioni del D.Lgs. n. 50/2016

L’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (come modificato in seguito al c.d. Decreto Sblocca-cantieri, d.l. n. 32/2019, convertito con modificazioni dall’art. 1, comma 20, lett. i) della L. n. 55/2019) prevede l’alternativa facoltà del consorzio di eseguire il contratto con propria struttura d’impresa – previa dimostrazione del possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, salva la facoltà di cumulo – ovvero tramite i consorziati indicati in gara, che in tal caso risultano corresponsabili. 

Anche il Consiglio Stato ha affermato che le imprese consorziate indicate come esecutrici devono essere in possesso e comprovare i requisiti di qualificazione richiesti per l’esecuzione dei lavori, a prescindere dalla qualificazione del Consorzio. In particolare, con sentenza del 22 agosto 2022, n. 7360, il Consiglio di Stato ha evidenziato che “il consorzio può, in sede evidenziale, designare, per l’esecuzione del contratto, una o più delle imprese consorziate; …. in tal caso è necessario che le imprese designate possiedano e comprovino (con la ribadita salvezza dei, limitati e specifici, casi di qualificazione cumulativa) i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione”. Sempre nella stessa sentenza si legge che “l’impresa consorziata non qualificata non possa valorizzare i requisiti posseduti, in proprio, dal consorzio stabile ovvero dalle consorziate non esecutrici: ma solo che, in tal caso – lungi dal poter sfruttare il meccanismo del “cumulo automatico” – ha l’onere di ricorrere all’ordinario strumento dell’avvalimento (art. 89)”.

ANAC sottolinea che, pur in presenza di un orientamento giurisprudenziale di segno opposto con riferimento alle gare regolate dal d.lgs. n. 50/2016, va ribadito l’orientamento espresso nelle citate Delibere n. 76 e 184 del 2023, nel senso che, qualora un consorzio designi per l’esecuzione dell’appalto un’impresa consorziata, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti e vanno accertati in capo a tale impresa, a prescindere dalla qualificazione in proprio del consorzio.

Il cumulo alla rinfusa vale per il Consorzio, non per la consorziata

Ne deriva che con riferimento alle gare regolate dal d.lgs. n. 50/2016, l’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36/2023 ("nuovo" Codice dei Contratti) non può essere interpretato nel senso che i requisiti di qualificazione SOA devono essere posseduti e comprovati solo dal consorzio stabile, anche nel caso in cui l’esecuzione dell’appalto sia totalmente affidata ad un’impresa esecutrice. 

Nel dettaglio, il comma 13 dell’art. 225 del nuovo Codice detta il regime transitorio relativo agli appalti pubblici, tenendo conto del fatto che il sistema ex d.lgs. n. 50/2016 si basa su una disposizione transitoria (l’art. 216, comma 27-octies, del d.lgs. n. 50/2016), che rinvia all’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e al d.P.R. n. 207/2010, consentendo al consorzio stabile di qualificarsi sulle base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. 

Si tratta di una disposizione che mira ad evitare che si crei un vuoto nel sistema con riferimento alle gare medio tempore regolate dal d.lgs. n. 50/2016, nel senso che continua ad applicarsi la regola del cumulo alla rinfusa prevista dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006. 

Questa disposizione non si occupa, invece, del tema qui in discussione in cui il consorzio possiede in proprio la qualificazione, ma indica una impresa esecutrice priva di qualificazione. Il cd. cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili, propriamente inteso, va infatti riferito alla possibilità per il Consorzio stabile, privo in proprio dei requisiti, di qualificarsi per il tramite delle proprie consorziate, sommandone i relativi requisiti, ma non nel senso opposto, cioè di consentire ad una consorziata di qualificarsi ed eseguire l’appalto, essendo totalmente priva di qualificazione nelle categorie richieste per i lavori affidati.

Il parere di ANAC

Conclude quindi ANAC che, considerato che nella procedura in esame i lavori oggetto di appalto hanno un valore altamente specialistico (Categorie SOA OS30 e OS3), possono essere realizzati solo da imprese abilitate e certificate e da personale specializzato. Ne deriva che la SA è tenuta a valutare la sussistenza dei requisiti di qualificazione in capo ai tre consorzi stabili controinteressati, considerando il principio secondo cui la designazione di consorziate esecutrici del tutto carenti di qualificazione SOA comporta l’esclusione del consorzio dalla gara.