Contratti sottosoglia: affidamenti e principio di rotazione nel nuovo Codice dei contratti

Siamo ancora all'inizio del percorso di riforma del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) ma la scelta del capo di gabinetto del ministro delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili potrebbe essere un chiaro segnale che depone a favore dello schema preliminare recentemente preparato e consegnato al Governo dalla Commissione di esperti del Consiglio di Stato.

La riforma del Codice dei contratti

È, infatti, Alfredo Storto il capo di gabinetto scelto dal Ministro delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili Matteo Salvini. Un magistrato amministrativo, professore a contratto in Diritto processuale civile alla Luiss che ha già lavorato come capo ufficio legislativo del Ministero dell'Economia presieduto dal Daniele Franco e volto noto per aver ricoperto lo stesso incarico anche nei passati Governi:

• per il Ministero della Pubblica amministrazione da settembre 2019 al febbraio 2021;
• per il Ministero delle Infrastrutture da giugno 2018 a settembre 2019;
• per il Ministero dell’Ambiente da marzo 2014 a dicembre 2015;
• per il Ministero per la Semplificazione normativa da maggio 2013 a febbraio 2014;

oltre che:

• vicario per il Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi da dicembre 2011 ad aprile 2013;
• consulente giuridico per il Dipartimento per il coordinamento amministrativo della Presidenza del Consiglio dei Ministri da giugno 2008 a settembre 2009.

Una figura che dovrebbe garantire una certa attenzione del Governo verso uno schema di riforma che, piccole incongruenze da affinare e migliorare, rappresenterà la base del futuro decreto legislativo che sostituirà il D.Lgs. n. 50/2016 e la sua immensa costellazione di provvedimenti attuativi.

In questo approfondimento proveremo ad entrare nel merito dei contenuti che riguardano le procedure d affidamento dei contratti sottosoglia e del principio di rotazione degli appalti. Ovvero due dei temi sui quali si è certamente concentrata parecchia dell'attività dei tribunali degli ultimi anni.

Soglie di rilevanza europea e procedure di affidamento sottosoglia

Relativamente alle soglie di rilevanza comunitaria e ai metodi di calcolo del valore stimato degli appalti non c'è alcuna novità. I contenuti dell'art. 14 dello schema preliminare predisposto dal Consiglio di Stato ricalca pressoché l'art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016. Salta solo il comma 18 relativo all'anticipazione del prezzo del 20% sul quale è stato previsto un articolo apposito (il 125 rubricato "Anticipazione, modalità e termini di pagamento del corrispettivo").

Confermate, dunque, le soglie di rilevanza comunitaria che già conosciamo e che come sappiamo possono essere periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, immediatamente applicabile con la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea.

Ecco le soglie di rilevanza europea:

• euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato II; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da stazioni appaltanti operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell'allegato III;
• euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali; questa soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, quando gli appalti concernono prodotti non menzionati nell'allegato III;
• euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati elencati all'allegato IV.

Nei settori speciali:

• euro 5.382.000 per gli appalti di lavori;
• euro 431.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
• euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati elencati all'allegato IV.

Il principio di rotazione

Grandi novità riguardano il principio di rotazione degli affidamenti che nell'attuale Codice dei contratti è sempre stato nominato ma mai definito nel dettaglio, con la conseguenza che spesso le amministrazioni si sono trovate in balia di ricorsi e sentenze che hanno dilatato i tempi di approvazione delle gare.

Nel nuovo schema del Consiglio di Stato, il principio di rotazione trova spazio nell'articolo 49 che prevede espressamente il divieto di affidamento o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

Il principio di rotazione, invece, viene escluso:

• in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto (da capire esattamente come sarà valutata ed in che termini);
• negli affidamenti con procedura negoziata, con o senza bando;
• negli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.

Le procedure di affidamento

Grandi novità anche per le procedure di affidamento con la scomparsa (finalmente!!!) del cosiddetto affidamento diretto "mediato" (art. 36, comma 1, lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016) che ha prodotto sentenze e pareri del MiMS e dell'ANAC.

Benché un piccolo refuso dell'art. 50 dello schema preliminare del Consiglio di Stato riporti agli articoli 37 e 38 del Codice dei contratti (che sarà abrogato), le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie europee con le seguenti modalità:

1. affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
2. affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
3. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro;
4. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui al Libro II, Parte IV, previa adeguata motivazione;
5. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.