Contratto di avvalimento: chiarimenti dal TAR sulla sua natura onerosa

Il contratto di avvalimento è tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell'ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti e le connesse responsabilità.

In ogni caso non spetta al giudice valutare la convenienza economica dell’accordo tra ausiliaria e ausiliata.

Contratto di avvalimento: la natura onerosa dell'accordo

A specificare i termini per la conclusione di un contratto di avvalimento è il TAR Campania con la sentenza del 4 dicembre 2023, n. 6670, con cui ha respinto il ricorso di un operatore economico sull’aggiudicazione in favore di un raggruppamento che avrebbe stipulato un contratto di avvalimento non idoneo a raggiungere i requisiti richiesti dalla lex specialis, oltre che caratterizzato da una mancanza di convenienza economica per l’ausiliaria.

Nel valutare il caso, il giudice ha ricordato che il rapporto di avvalimento deve tenere conto del complesso delle attività risultanti dal certificato camerale, che descrive attività “coerenti” e contribuiscono ad integrare il possesso del requisito richiesto dal disciplinare di gara.

Se la giurisprudenza amministrativa ritiene che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti necessariamente coincidenti, ai fini del possesso del requisito di idoneità professionale, non è comunque sufficiente la mera possibilità di esercitare in astratto un'attività in quanto ricompresa tra quelle elencate nell'oggetto sociale indicato nella visura. Occorre che vi sia congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di Commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste. In questo caso, dall’esame del contratto di avvalimento che la impresa ausiliaria ha effettivamente svolto attività coerenti con l’oggetto dell’appalto.

Inoltre il requisito economico-finanziario previsto dal disciplinare di gara riguardava, in caso di partecipazione in a.t.i., il sodalizio nel suo complesso e non singole partecipanti, pertanto alcun rilievo invalidante riveste il possesso, da parte di una mandante, di una quota inferiore qualora, nel complesso, non sia contestato il requisito in capo al raggruppamento.

L'interesse economico dell'ausiliaria

Per quanto riguarda l’irrisorietà del corrispettivo pattuito, il TAR ha osservato che la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all'ausiliaria è garanzia dell'effettività dell'impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all'ausiliata.

Il contratto di avvalimento è appunto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell'ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse - di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale - che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità.

Nel caso in esame, i contratti di avvalimento non erano a titolo gratuito, per cui non è possibile parlare di irrisorietà o gratuità della prestazione dell’ausiliaria, non spettando peraltro al giudice amministrativo la valutazione in ordine alla convenienza economica della stipulazione. Riconoscendo questi presupposti nell'accordo in esame, il TAR ha respinto il ricorso, confermando l'aggiudicazione in favore del raggruppamento controinteressato.