Contratto di avvalimento e data certa: superato il formalismo della marcatura temporale

L’interpretazione del Consiglio di Stato

Con un articolato e motivato ragionamento, il Consiglio di Stato ha ribaltato completamente l’impostazione dell’amministrazione, riaffermando alcuni principi chiave già espressi in un suo precedente intervento (sentenza n. 3209/2020), pienamente confermati anche alla luce del cambio normativo arrivato con il D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti).

Secondo i giudici di secondo grado, il contratto di avvalimento è soggetto a forma scritta ad substantiam, ma ciò non implica che le sottoscrizioni debbano avvenire contemporaneamente. Anzi, nel contesto digitale, la non simultaneità è fisiologica. È sufficiente che le firme digitali siano apposte in tempi compatibili con i termini di gara, anche su copie distinte del medesimo documento.

In tal senso, la marcatura temporale non è l’unico strumento per dimostrare la data certa. Ai sensi dell’art. 2704 c.c., anche il report di firma digitale o l’invio tramite e-mail (se idoneamente documentati) possono svolgere questa funzione, soprattutto se la lex specialis non prevede espressamente l’obbligo di marcatura.

“Con riguardo all’aspetto dell’anteriorità della sottoscrizione del contratto di avvalimento rispetto al termine di presentazione delle offerte – rileva il Consiglio di Stato – deve ritenersi intangibile, in assenza di impugnazione dell’Amministrazione sul punto, il rilievo del primo giudice che, premesso che non fosse necessaria la contestualità delle sottoscrizioni a soddisfare il requisito della forma scritta ad substantiam (in piena applicazione delle regole stabilite dal diritto civile per le scritture private), ha preso atto che era il medesimo il documento su cui le sottoscrizioni digitali di ausiliaria e ausiliata erano state apposte separatamente (con ciò intendendosi su copie, rectius originali, separati del medesimo documento)”.