Contratto di avvalimento: ok al pagamento anticipato delle prestazioni

In un contratto di avvalimento, l’obbligo dell’aggiudicataria di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale e incerto il predetto l’impegno assunto nei confronti della Stazione appaltante, e si tratta di una clausola che esaurisce i suoi effetti nell’ambito del rapporto tra le parti contrattuali.

Avvalimento e pagamento anticipato delle prestazioni: l'ok del TAR

In sostanza non si può parlare, in caso di pagamento anticipato delle prestazioni da parte dell’ausiliata, di avvalimento condizionato e quindi di contratto nullo, come spiega il TAR Puglia con la sentenza del 5 gennaio 2024, n. 16, con la quale ha respinto il ricorso di un operatore che chiedeva la revoca dell’aggiudicazione di una gara in favore di un altro concorrente, un raggruppamento di diverse aziende che avrebbero fatto ricorso ad alcuni contratti di avvalimento infragruppo per lo svolgimento dei servizi e dei lavori oggetto dell’appalto.

Secondo il ricorrente, il raggruppamento aggiudicatario ha presentato nell’ambito della documentazione amministrativa tre distinti contratti di avvalimento infragruppo, con ognuno dei quali l’impresa ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione i propri requisiti “per tutta la durata dell’appalto, previo pagamento del corrispettivo", laddove gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento non avrebbero potuto essere neanche indirettamente condizionati.

Spiega il TAR che dal tenore della lettera del contratto di avvalimento (“previo pagamento”) non emerge in modo chiaro e univoco la volontà di condizionare sospensivamente la prestazione dell’ausiliaria al pagamento del corrispettivo e quindi l’intento delle parti contraenti di rendere inefficace la relativa obbligazione nelle more del pagamento. In mancanza di ulteriori indicazioni, l’inciso in questione costituisce null’altro che una mera clausola di stile, da riferire alla necessità che all’adempimento della ausiliaria corrisponda l’adempimento della ausiliata, come deve essere in ragione del sinallagma contrattuale.

Il pagamento anticipato non riguarda gli obblighi assunti verso la stazione appaltante

In ogni caso, la clausola esaurisce i suoi effetti nell’ambito del rapporto tra le parti contrattuali e non incide sugli obblighi autonomamente assunti dalla ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, in forza di apposita dichiarazione i quali obblighi sono pieni, univoci ed incondizionati e valgono quindi a soddisfare gli interessi pubblici di riferimento.

Come già in precedenza affermato dal Consiglio di Stato, “la previsione di cui al contratto di avvalimento, statuente l’obbligo dell’aggiudicataria di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto il predetto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della Stazione appaltante, né sarebbe stato ad essa opponibile per eventualmente liberarsi dagli obblighi assunti nei suoi confronti o dalla responsabilità solidale”.

Di conseguenza il contratto di avvalimento è stato ritenuto valido, confermando l’aggiudicazione in favore del raggruppamento.