Contratto di avvalimento senza marcatura temporale: scatta l’esclusione automatica?

Avvalimento e forma scritta: cosa prevede il Codice

Il contratto di avvalimento è disciplinato dall’art. 104 del d.lgs. 36/2023, il quale richiede:

• la forma scritta a pena di nullità;
• l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione;
• la possibilità per l’operatore economico di allegarlo all’offerta, anche in copia digitale.

Nel caso specifico, il disciplinare prevedeva che il contratto fosse “nativo digitale e firmato digitalmente da entrambe le parti”, e che l’omessa produzione fosse sanabile con soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 dello stesso Codice, a condizione che fosse provata la data certa anteriore al termine di scadenza.

Il principio ANAC: rileva il perfezionamento sostanziale, non la marcatura

Ed è proprio qui che interviene il chiarimento dell’Autorità.

Secondo l’ANAC, non è la marcatura temporale in sé a qualificare la validità del contratto, quanto piuttosto la possibilità di ricostruire la volontà negoziale delle parti e il perfezionamento dell’accordo entro i termini di gara: 

“L’invio formale entro il termine di scadenza del bando di una copia originale del contratto di avvalimento, sottoscritta con la sola firma digitale dell’ausiliaria, priva di marcatura temporale (peraltro non prevista), e la successiva dimostrazione, mediante soccorso istruttorio, dell’esistenza e sottoscrizione - sempre entro il termine di presentazione - di altra copia del contratto con firma digitale dell’ausiliata può considerarsi sufficiente a integrare la condizione di validità, efficacia e, quindi, opponibilità a terzi dello stesso”.

In altre parole, ciò che rileva non è un formalismo digitale (la marca), ma l'effettivo consenso delle parti, verificabile entro i termini previsti dal bando.

La delibera richiama anche il Consiglio di Stato n. 3209/2020 e il più recente TAR Campania Napoli n. 6211/2024, secondo cui “Il perfezionamento del contratto può ritenersi avvenuto al momento della produzione dell’atto all’interno della gara, anche se inizialmente sottoscritto da una sola parte, purché l’altra parte lo recepisca successivamente e ciò avvenga entro i termini.”