Contratto di avvalimento tecnico-operativo: cause di nullità

Il contratto di avvalimento tecnico-operativo è nullo, quando le risorse e i requisiti messi a disposizione non sono specificati in modo dettagliato, generando quello che viene indicato in giurisprudenza come “scatola vuota”.

Avvalimento tecnico operativo: quando il contratto è nullo

Lo spiega il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con la sentenza n. 419/2022, inerente il ricorso di un operatore, aggiudicatario di un appalto, annullato dopo che il contratto di avvalimento era risultato nullo proprio perché generico.

Come sottolinea il Consiglio, per consolidata giurisprudenza, il contratto di avvalimento tecnico-operativo deve consentire di individuare in modo preciso e analitico le risorse umane e/o materiali messe a disposizione della ausiliata, coerentemente con quanto dispone l’art. 89, comma 1, ultimo periodo del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

In questo caso, il contratto di avvalimento utilizzato dall’operatore non rispondeva alla specificità richiesta dalla legge: l’ausiliaria si impegnava infatti a mettere a disposizione i propri requisiti di capacità tecnico-professionale, tutte le risorse per consentire l’esecuzione del servizio “il proprio know-how, la propria esperienza specifica nel settore impiantistico e la propria supervisione alle attività a farsi mediante la propria struttura tecnica congiuntamente a quella dell’ausiliato”, senza però specificare le risorse messe a disposizione, e quindi senza dare concretezza all’impegno assunto.

In sostanza si trattava di una mera clausola di stile valida per qualsiasi genere di prestazione e, per tale ragione, risolvendosi in una “scatola vuota”, il relativo contratto di avvalimento era nullo.

Contenuti del contratto di avvalimento

Sempre facendo riferimento all’art. 89 del Codice dei Contratti Pubblici, il CGARS ha ricordato che “l’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

Quindi in caso di avvalimento tecnico-operativo, avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse specificamente indicate nel contratto. Solo così verrà rispettata la regola posta dall'art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria.

L’impresa ausiliaria non può semplicemente impegnarsi a mettere a disposizione “il proprio know-how, la propria esperienza specifica nel settore la propria supervisione alle attività”, in un contesto in cui gli atti di gara richiedono competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali altamente qualificate: di conseguenza, il contratto di avvalimento era nullo e l’appello è stato respinto.

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