Contributo ANAC versato in ritardo: ammissibile il soccorso istruttorio

Pur condizionando l’offerta, il versamento del contributo ANAC può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.

Versamento tardivo del contributo ANAC: ok al soccorso istruttorio

A confermarlo è il TAR Lazio, con la sentenza del 19 settembre 2024, n. 16458, evidenziando il non univoco orientamento della giurisprudenza in materia e scegliendo di aderire a quello più vicino al diritto euro-unitario e a cui tende anche il nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

La questione riguarda il ricorso proposto da un RTI escluso da una procedura aperta, ai sensi dell’art. 90, comma 1, lettera d), del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), per pagamento tardivo del contributo dell’A.N.AC., in violazione della disciplina dettata dal Disciplinare di gara.

La lex specialis di gara aveva previsto l’applicazione del c.d. meccanismo di inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 con la previa valutazione delle offerte tecniche ed economiche dei concorrenti e il successivo esame della documentazione amministrativa del solo primo classificato.

Il disciplinare di gara aveva inoltre precisato che la Commissione, prima di procedere con la valutazione delle offerte, avrebbe comunque verificato il corretto pagamento del c.d. contributo ANAC da parte dei concorrenti:

“i concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo l’importo e le modalità di cui alla delibera ANAC n. 606 del 19/12/2023. … La Consip accerta il pagamento del contributo mediante consultazione del FVOE ai fini dell’ammissione alla gara. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la Consip richiede, mediante soccorso istruttorio la presentazione della ricevuta di avvenuto pagamento. L’operatore economico, che non adempia alla richiesta nel termine stabilito dalla Consip o nel caso in cui il pagamento risulti effettuato dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, è escluso dalla procedura di gara per inammissibilità dell’offerta”.

Prima di procedere con la valutazione delle offerte, la Commissione ha quindi effettuato questa verifica, prendendo tuttavia atto della impossibilità di accedere al FVOE. Da qui l’attivazione del soccorso istruttorio nei confronti di tutti i concorrenti e la richiesta di produrre entro 10 dieci giorni la ricevuta di pagamento del contributo ANAC, con la precisazione che “la ricevuta dovrà comprovare, ai fini dell’ammissibilità dell’offerta, che il pagamento del suddetto contributo sia stato effettuato, secondo l’importo e le modalità di cui alla delibera ANAC n. 610 del 19.12.2023, prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.

La Commissione ha poi rilevato che la ricorrente aveva effettuato il pagamento successivamente alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta e anche alla richiesta di integrazione documentale motivo per cui ha escluso la ricorrente per inammissibilità dell’offerta determinata dal pagamento del contributo ANAC in data successiva alla scadenza del termine di partecipazione.

Da qui il ricorso per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio, nazionale ed euro-unitario, di massima partecipazione alle gare.

Contributo ANAC versato in ritardo: l'OE va escluso?

Per valutare la questione il TAR ha preliminarmente ricordato che l’art. 1, co. 67, della legge n. 266/2005 dispone “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di inammissibilità dell’offerta”, senza tuttavia conferire esplicitamente alla tempistica del pagamento un peso determinante.

Nel caso in esame il Disciplinare di gara equipara la tardività del pagamento all’omesso pagamento, imponendo l’esclusione.

Il collegio, in proposito ricorda il contrasto sulla disciplina, secgliendo però di aderire alla tesi – che ritiene più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario – secondo cui il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.

Secondo tale orientamento, infatti, il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla.

Se è vero, infatti, che nel caso in esame la disposizione contenuta nel disciplinare trae fondamento normativo dall'articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, che contempla l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche, va però considerato anche che il campo precettivo della clausola del disciplinare è più limitante e rigoroso di quello dell'articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005. Si tratta di una previsione più rigida, nella quale per il TAR può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, quindi, con la regola della tassatività delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del d.Lgs n. 36/2023 ("nuovo" Codice Appalti).

La lettera dell'art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, "non esclude l'interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l'offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo", ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell'offerta.

Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull'analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria

Peraltro, la stessa ANAC:

• nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023) ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice - principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. - si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza ”.
• nell’approvare lo stesso bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.

Il ricorso è satato quindi accolto: il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio e che l’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento nei termini indicati nel soccorso istruttorio dalla Stazione appaltante.

Da qui la dichiarazione di nullità della clausola del disciplinare di gara nella parte in cui configura come fattispecie escludente anche il tardivo pagamento del contributo ANAC rispetto alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, pur se avvenuto nel termine concesso a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, con riammissione del concorrente alla gara.