Criteri di valutazione dell'offerta: il ruolo dei Bandi Tipo ANAC

Se un disciplinare di gara viene formulato seguendo criteri e clausole contenuti in un bando tipo ANAC, per potere impugnare il bando l'operatore deve impugnare appunto anche il Bando tipo, in quanto atto presupposto.

Gare d'appalto: i bandi tipo ANAC sono vincolanti

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 526/2023, con la quale ha accolto l'appello presentato da un operatore economico, originario aggiudicatario di una procedura di gara, dalla quale era stato estromesso a seguito della sentenza del TAR. 

Questi i fatti: la gara era stata appaltata all'appellante, ma uno degli altri partecipanti aveva presentato ricorso al TAR, che lo aveva accolto, annullando il bando e il disciplinare di gara, nonché, in via derivata, tutti gli atti successivi compreso il provvedimento di aggiudicazione, in quanto tutta la procedura si era svolta in violazione del divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica. Non solo: il TAR aveva giudicato irrilevante il fatto che il disciplinare di gara fosse conforme allo schema allegato al bando tipo n. 2/2018 approvato da ANAC con la deliberazione del 10 gennaio 2018, n. 2, in quanto i criteri indicati dall’Autorità sono meramente esemplificativi e non vincolanti per la stazione appaltante, che può discostarsene per garantire una valutazione più attinente alle esigenze tecniche ed organizzative del servizio oggetto della procedura.

La sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato non è stato dello stesso avviso e ha preliminarmente sottolineato come un sub-criterio di valutazione dell’offerta tecnica, come gli altri sub-criteri, corrispondesse ad uno dei sub-criteri indicati nella Tabella dei criteri discrezionali (D), quantitativi (Q) e tabellari (T) di valutazione dell’offerta dell’Allegato 2 (Esempio di criteri di valutazione dell’offerta tecnica) alla delibera A.n.a.c. del 10 gennaio 2018, n. 2 con la quale era approvato per il Bando-tipo n. 2 lo “Schema di disciplinare” relativo a “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi di pulizia di importo pari o superiore alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”.

Ciò significa appunto che la stazione appaltante ha riprodotto nel disciplinare di gara il contenuto del bando-tipo predisposto dall’ANAC. Quale valore giuridico attribuire a questo tipo di atti?

Il bando tipo nel Codice dei Contratti Pubblici

Sul punto, Palazzo Spada ha ricordato che il potere di ANAC di adottare bandi-tipo è previsto dall’art. 213, comma 2, d.lga. 18 aprile 2006, n. 50 (Codice dei Contratti Pubblici) in questi termini: “L’A.N.A.C., attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.

L’art. 71 d.lgs. n. 50 del 2016 precisa, poi, che: “Fatto salvo quanto previsto dagli articoli 59, comma 5, secondo periodo, e 63, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara. Al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi-tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi.”. E’ precisato, infine, nell’ultimo periodo che: “Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

Il ruolo vincolante del bando tipo nell'operato delle stazioni appaltanti

Nel momento in cui il bando-tipo è stato adottato, esso costituisce un parametro dell’azione amministrativa delle stazioni appaltanti, nel senso che queste ultime sono tenute ad uniformarsi allo stesso, mantenendo una limitata facoltà discrezionale di deroga. Ne segue logicamente che il bando-tipo costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante quante volte questa abbia riprodotto il contenuto del primo negli atti adottati.

La ricorrente in primo grado avrebbe dovuto quindi non impugnare il bando di gara, bensì il bando-tipo adottato dall'Autorità Nazionale Anticorruzione quale atto presupposto del disciplinare di gara della procedura cui aveva preso parte; in mancanza di tale impugnazione, per le ragioni precedentemente esposte, non potrà conseguire alcuna utilità dalla pronuncia di accoglimento del ricorso.

Di conseguenza, l’appello è stato accolto, annullando quanto era stato disposto in primo grado: la procedura era assolutamente legittima in quanto rispondente a quanto previsto dal bando tipo di ANAC.