Cumulo alla rinfusa: le disposizioni nel nuovo Codice degli appalti

Si consolida sempre più l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e quindi a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti di partecipazione, secondo il principio del c.d. "cumulo alla rinfusa".

Cumulo alla rinfusa e Codice Appalti 2023: ok ai requisiti delle consorziate

E, a confermarlo ulteriormente è anche l’art. 67 del d.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici), in vigore dal 1° aprile 2023 e che sta diventando un punto di riferimento nell’estensione delle sentenze in materia di affidamenti pubblici.

Ultima in ordine temporale è quella, particolarmente corposa nei riferimenti normativi, del TAR Puglia, la sentenza n. 691/2023, con la quale, come già avvenuto di recente con la sentenza del TAR Campania n. 2390/2023, il giudice amministrativo ha confermato che, anche se la consorziata designata per l’esecuzione dei lavori non è in possesso dei requisiti speciali di partecipazione previsti dal disciplinare di gara, basta che lo sia il consorzio stabile, in ossequio al c.d. “cumulo alla rinfusa”, a dover essere in possesso dei predetti requisiti.

Consorzio stabile: la definizione

Sulla natura del consorzio stabile, il TAR ha ricordato che sono definiti tali i consorzi che operano nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni attraverso l’istituzione di una comune struttura d’impresa: si tratta, quindi, di aggregazioni durevoli di soggetti imprenditoriali, che nascono da un’esigenza di cooperazione e assistenza reciproca e che, agendo come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto rispetto ai singoli consorziati.

Sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, giovandosi quando necessario, senza ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cd. “cumulo alla rinfusa”.

Deve quindi osservarsi che il consorzio stabile, operando in base a uno stabile rapporto organico con le imprese consorziate, può giovarsi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle predette secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”, che consente al consorzio di provare il possesso dei requisiti anche attraverso quelli delle consorziate. Pertanto, l’interpretazione restrittiva del cumulo alla rinfusa, in quanto circoscritto alla sola disponibilità di attrezzature e mezzi d’opera, non è condivisibile, anche tenendo conto del carattere pro-concorrenziale del consorzio stabile.

La sentenza del TAR

Il Collegio, nel rigettare il ricorso, ha quindi confermato il principio secondo cui, nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).

Anche il Consiglio di Stato ha, in più occasioni, chiarito che sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”. Peraltro elemento qualificante dei consorzi stabili è senz’altro la “comune struttura di impresa” da intendersi quale “azienda consortile” utile ad eseguire in proprio, ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

Cumulo alla rinfusa: cosa prevede il nuovo Codice

Come spiega il giudice, all’art. 225, comma 13 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, è stata fornita una interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, statuendo che:

“Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara.”

La considerazione che, con la novella dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50/2016, il legislatore non abbia affatto inteso sancire l’invocato divieto del c.d. cumulo alla rinfusa, inoltre, appare ampiamente comprovata dall’ulteriore argomento che il legislatore, con il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (c.d. “nuovo Codice dei contratti pubblici”), all’art. 67, comma 2, lett. b), abbia espressamente previsto che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

In conclusione, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale maggioritario, manifestato, da ultimo, anche dal Consiglio di Stato, nonché, delle osservazioni al riguardo espressamente formulate dall’ANAC e dell’interpretazione autentica fornita dal legislatore nazionale nel 2023, per di più, trasposta nella nuova disciplina dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 36/2023), il ricorso proposto dalla società ricorrente, fondato unicamente sulla asserita inapplicabilità, al caso di specie, del meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa, non può che essere disatteso, in considerazione del fatto che è il consorzio stabile ad assumere la qualifica di concorrente e contraente, e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo delle singole imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto d’appalto.

In ogni caso, anche a volere ritenere che la lex specialis abbia illegittimamente omesso di prevedere il divieto del cumulo alla rinfusa, la Stazione appaltante non avrebbe potuto, comunque, procedere alla esclusione del consorzio stabile dalla procedura di gara, in ossequio ai fondamentali principi del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione (cfr. art. 83, comma 8 del decreto legislativo n. 50/2016).