Divieto di avvalimento: le previsioni del nuovo Codice dei Contratti

L'art. 104 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023) disciplina l'avvalimento, prevedendo al comma 11 che "Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento". 

Divieto di avvalimento per categorie superspecialistiche: il parere del MIT

La norma sembra quindi parlare di possibile divieto di avvalimento nel caso di opere in categorie superspecialistiche, come ha fatto notare una Stazione Appaltante, chiedendo chiarimenti al Supporto Giuridico del MIT.

Sul punto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha risposto con il parere del 26 febbraio 2024, n. 2335, nel quale ha evidenziato come la norma di cui all’art. 104 reca la rubrica “avvalimento” e che il comma 11 dispone che nel caso di appalti di lavori, servizi e forniture con posa in opera o installazione, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un RTI, da un partecipante al raggruppamento.

Questa nuova previsione sostituisce il divieto di avvalimento sancito dall’art. 89, comma 11, del D.lgs. 50/2016 per gli appalti o concessioni di lavori in cui rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali.

Sulla base di questi presupposti, conclude il MIT, la stazione appaltante ha quindi la possibilità di vietare l’avvalimento, ma non anche il subappalto.