Divieto di commistione dell'offerta: le eccezioni alla regola

L’affidamento dei contratti attivi, come ad esempio i contratti di locazione, esclusi dall’ambito di applicazione oggettivo del codice degli appalti, va fatto nel rispetto di una serie di principi che caratterizzano il lavoro della Pubblica Amministrazione, tra i quali è specificamente richiamato quello di imparzialità. Esso va applicato anche se non sussiste il divieto di commistione tra il contenuto dell’offerta tecnica e quello dell’offerta economica, che si applica per le procedure di affidamento di contratti pubblici passivi, ma appunto non per quelli attivi.

Divieto di commistione offerta: a quali contratti non si applica?

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8197/2023, ha accolto il ricorso di una società che ha partecipato alla procedura indetta da un Comune per la locazione di un immobile, risultando esclusa in quanto, in violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica, ha inserito nell’offerta tecnica la proposta relativa alle modalità temporali di pagamento del canone, elemento che secondo la lettera di invito doveva essere previsto esclusivamente nell’offerta economica, di cui costitutiva uno degli elementi di valutazione.

Secondo la ricorrente, pur muovendo dalla corretta premessa secondo cui la procedura ha per oggetto un contratto attivo e quindi si sottrae all’applicazione del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, sia l’Amministrazione che il TAR non ne hanno tratto la conseguenza per cui il divieto di commistione tra elementi economici e tecnici dell’offerta non si applica, valendo solo nelle procedure disciplinate dal codice dei contratti pubblici.

Il principio di imparzialità nell'affidamento di contratti attivi

Palazzo Spada ha sposato la tesi d’appello sull’erronea applicazione del divieto di commistione tra il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, ovvero, in altri termini, il divieto di anticipare nell’offerta tecnica elementi concernenti l’offerta economica.

Spiegano i i giudici che la regola è stata prevalentemente affermata nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici c.d. passivi, mentre nel caso in esame la procedura di gara aveva per oggetto l’aggiudicazione di un contratto di locazione (contratto c.d. attivo). Tuttavia, il principio in questione è espressione del più ampio principio di imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto è volto ad evitare che la valutazione dell’offerta tecnica sia, consapevolmente o meno, condizionata dalle migliori condizioni economiche offerte dal concorrente valutato; e l’art. 4 del codice dei contratti pubblici stabilisce che l’affidamento dei contratti attivi, pur se esclusi dall’ambito di applicazione oggettivo del codice, deve effettuarsi nel rispetto di una serie di principi, tra i quali è specificamente richiamato il principio di imparzialità.

Commistione offerta: valutazione dell'incidenza degli elementi 

Peraltro, nell’applicare il principio, la stessa giurisprudenza del Consiglio ha anche recentemente chiarito che l’amministrazione giudicatrice deve verificare in concreto se l’anticipazione di alcuni elementi di natura economica, nell’ambito dell’offerta tecnica, comporti la possibilità di individuare l’offerta economica complessiva dell’offerente.

Questo perché il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell'offerta economica. In particolare, il giudice amministrativo deve procedere di volta in volta a una valutazione in concreto circa l'effettiva attitudine degli elementi dell'offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara.

In questo caso, la lettera di invito prevedeva una serie di criteri di valutazione delle offerte, tra i quali quello relativo delle modalità di pagamento del canone anticipato valeva solo 5 punti sui 100 complessivi.

Ne deriva che l’anticipazione effettuata in sede di offerta tecnica, non appare idonea a influenzare le scelte e le valutazioni della commissione giudicatrice, per cui l’esclusione dell’operatore per violazione del divieto di commistione dell’offerta è stata considerata illegittima.