Divieto di subappalto e avvalimento: cosa prevede il nuovo Codice Appalti?

Una stazione appaltante può indicare nei documenti di gara che una determinata prestazione debba essere svolta direttamente dall’operatore economico (OE) invitato ed offerente?

Subappalto e Codice Appalti: interviene il MIT

Ha risposto a questa domanda il Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture con il parere n. 2156 del 19 luglio 2023 che, come nel parere n. 2158 del 19 luglio 2023, ha chiarito l'ambito di applicazione del combinato normativo composto dall'art. 104, comma 11 e art. 119, comma 2, terzo periodo del Decreto Legislativo n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici).

Entrando nel dettaglio, il quesito posto al MIT è il seguenti:

Il combinato normativo in oggetto indica che, la Stazione Appaltante (SA), può indicare nei documenti di gara che, una determinata prestazione contrattuale, debba essere svolta direttamente dall’operatore economico (OE) invitato ed offerente. In ragione della predetta novella, in una gara di lavori costituita da un unico lotto relativo ad un’unica categoria SOA (Es.: OS28), l’SA può quindi indicare nei documenti di gara che, tutta la prestazione principale OS28, venga svolta direttamente dall’OE invitato ed offerente, senza che la stessa possa essere oggetto di subappalto? In caso di risposta affermativa poiché sostanzialmente tutta la prestazione principale dovrà essere direttamente svolta dalla ditta offerente, tale circostanza implica che il subappalto dev’essere concesso solo per le attività accessorie, quali ad esempio il trasporto dei materiali ed attrezzature in cantiere, lo smaltimento dei materiali di risulta ed il montaggio dei ponteggi?

Cosa dispone il Codice dei contratti

L'art. 104, comma 11 del D.Lgs. n. 36/2023 dispone:

Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.

Il successivo art. 119, comma 2, terzo periodo, del Codice dei contratti recita:

Nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

La risposta del MIT

Anche in questo caso il MIT, prima di rispondere, chiarisce subito che non è compito del suo servizio giuridico entrare nel merito delle scelte discrezionali delle stazioni appaltanti, ma solo quello di fornire supporto in merito alla interpretazione della normativa sugli appalti pubblici.

Una precisazione importante considerando l'ormai noto art. 1 (Principio del risultato) del nuovo Codice dei contratti che al comma 4 prevede che "Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto...".

Ciò premesso, il MIT chiarisce che la nuova disciplina sul subappalto ricalca fedelmente quella prevista dal previgente D.Lgs. n. 50/2016 come modificato dal Decreto Legge n. 77/2021 (Decreto Semplificazioni-bis) per quanto attiene ai presupposti in presenza dei quali la stazione appaltante può indicare nei documenti di gara, previa adeguata motivazione nella decisione a contrarre, le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario.

Dalla formulazione dell'art. 119, comma 2, terzo periodo, del nuovo Codice si evince che la stazione appaltante "non può limitarsi a vietare il subappalto in termini generali, bensì deve specificare, nella documentazione di gara, le prestazioni/lavorazioni oggetto del contratto, la cui esecuzione debba avvenire a cura dell’affidatario".

La conseguenza principale riguarda che le motivazioni da porre a fondamento di tale scelta devono essere correlate alle singole prestazioni/lavorazioni, ovvero all’unica tipologia di prestazione/lavorazione oggetto del contratto.