D.Lgs. n. 36/2023: non è un Codice per piccoli

Anche il nuovo Codice, come il precedente, pone tra i propri obiettivi dichiarati quello della tutela dei “piccoli imprenditori”, favorendone la partecipazione agli appalti pubblici.

Norme di tutela per le MPMI

Infatti l’Articolo 10 del D.lgs. n. 36/2023 prescrive alle stazioni appaltanti di fissare dei requisiti speciali di partecipazione che consentano di avere il più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.

Il Codice inoltre al suo interno contiene alcune norme tese a favorire le c.d. MPMI: in materia di suddivisione in lotti, di riduzioni delle garanzie, di pagamento diretto del subappaltatore.

Al di là però di queste enunciazioni di principio vi è da chiedersi se realmente il nuovo assetto normativo favorisca, o al contrario impedisca, l’accesso al mercato degli appalti alle MPMI.

Norme preclusive per le MPMI

Se guardiamo infatti più in generale l’assetto complessivo del nuovo Codice e in particolare la disciplina degli affidamenti sotto soglia comunitaria, ove le MPMI dovrebbero trovare il loro “habitat” naturale, scopriamo che le possibilità di accesso al mercato per chi non è almeno una media impresa sono notevolmente ridotte. Ciò in forza del combinato disposto dell’innalzamento delle soglie per gli affidamenti diretti e la contemporanea eliminazione del criterio del sorteggio per le procedure negoziate.

Gli affidamenti diretti

Per quanto attiene all’innalzamento delle soglie per gli affidamenti diretti, che sono uno strumento fiduciario a disposizione della stazione appaltante non aperto alla concorrenza, appare di tutta evidenza che alzarne le soglie limiti gioco forza il libero accesso al mercato.

Non serve infatti spiegare che una MPMI non avrà alcun diritto di proporsi per appalti di importo inferiori alle soglie previste per gli affidamenti diretti se non direttamente designata dalla stazione appaltante. Pertanto laddove prima si aveva almeno la possibilità di presentare manifestazione di interesse per essere invitati ad una negoziata, oggi non resta che sperare fiduciosi in una “fortunata” chiamata diretta.

Le procedure negoziate e la recente posizione dell’ANAC

Col vecchio Codice, nei casi in cui si poteva manifestare interesse per essere invitati ad una procedura negoziata sotto soglia comunitaria, normalmente gli operatori da invitare venivano selezionati tramite un sorteggio casuale. In tal modo anche una micro o piccola impresa in possesso dei requisiti minimi previsti aveva le stesse aspettative e possibilità di essere invitato di un’impresa più grande.

Il D.lgs. n. 36/2023 all’articolo 50, comma 2 ha però previsto che: “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi”. Pertanto con la nuova disciplina il sorteggio non può più essere utilizzato come criterio di selezione degli invitati.

L’ANAC è recentemente intervenuta per affermare l’inutilizzabilità del criterio cronologico di presentazione delle manifestazioni di interesse, in quanto assimilabile ad un criterio casuale come quello del sorteggio. In tale occasione l’Autorità fa anche un esempio pratico di criteri utilizzabili per la selezione degli inviti: “A titolo indicativo - fermo per i lavori il possesso della qualificazione SOA quale requisito necessario e sufficiente – si potrebbero utilizzare ulteriori elementi curriculari (fatturato specifico, elenco lavori, ecc.) che siano pertinenti all’oggetto dell’affidamento e diano evidenza della solidità ed affidabilità dei concorrenti, senza in ogni caso introdurre soglie di sbarramento, sì da garantire a tutti l’ingresso nell’elenco o nel ventaglio dei soggetti da invitare, opportunamente graduati sulla base degli elementi previsti, e invitando il numero che la procedura richieda partendo da quelli più alti in graduatoria”.

Tale esempio fatto dall’ANAC è il miglior riassunto di tutto il ragionamento sin qui svolto: infatti l’Autorità Nazionale Anticorruzione suggerisce di selezionare gli inviti tra chi già possiede i requisiti minimi richiesti sulla base di ulteriori criteri (fatturato, elenco lavori/servizi/forniture precedenti) che vanno inevitabilmente a premiare le imprese più grandi rispetto a quelle più piccole.

Appare pertanto evidente che le micro e piccole imprese saranno sempre nella coda di quella graduatoria da cui selezionare gli inviti.

Conclusioni

Alla luce di quanto osservato appare possibile concludere che, seppur a fronte di costanti declamazioni di principio, nella concretezza dei fatti l’accesso delle MPMI al mercato dei contratti pubblici diviene sempre più difficile ad ogni nuova modifica normativa in materia di appalti.

Se proviamo infatti a metterci nei panni di una piccola impresa:

• Fino alle soglie degli affidamenti diretti può solo sperare di venire chiamata, non avendo alcun diritto di partecipazione neanche ad una richiesta preventivi;
• Sopra le soglie degli affidamenti diretti ma sotto le soglie di rilevanza comunitaria potrà manifestare il proprio interesse ma per essere selezionata dovrà sperare che nella graduatoria non vi siano imprese più grandi perché altrimenti non sarà invitata;
• Sopra le soglie di rilevanza comunitaria ovviamente avrà maggiori difficoltà a partecipare perché verosimilmente non avrà in autonomia la piena disponibilità dei requisiti richiesti.

Possiamo inoltre aggiungere che il nuovo sistema di centralizzazione delle committenze ha come inevitabile conseguenza di generare appalti più grandi, il cui accesso alle MPMI è necessariamente più complesso.

Tale assetto di fatto impedisce alle MPMI di poter lavorare e maturare nuovi requisiti all’interno del mondo degli appalti, impedendole quindi di crescere per lasciarle ai margini del sistema o relegarle al settore privato.