Equo compenso e Codice Appalti 2023: il caso del parere ANAC

Ormai siamo alle prese con testate giornalistiche e social network che fungono da cassa di risonanza e da megafono di ciò che accade nelle aule dei Tribunali e presso le Autorità indipendenti. Tra queste l’ANAC rappresenta quella che, per eccellenza, è deputata a garantire l’affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici secondo regole ben precise.

Spesso e volentieri, però, anche i “giudicanti” possono assumere decisioni alquanto opinabili.

Cosa prevede la legge sull’equo compenso

Il legislatore italiano, con la Legge 21 aprile 2023, n. 49, ha introdotto nell’ordinamento giuridico disposizioni specifiche in materia di equo compenso di prestazioni professionali.

Sarebbe alquanto riduttivo affermare che le disposizioni si limitano ad individuare degli aspetti economici legati alle prestazioni.

Si tratta, a ben guardare, di un complesso organico di disposizioni (ben 13 per l’esattezza) con cui il legislatore ha sancito il principio secondo cui coloro i quali svolgono prestazioni d’opera intellettuale hanno diritto alla corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, tenendo in considerazione il contenuto e le caratteristiche della prestazione professionale, nonché i compensi previsti dalle singole categorie professionali d’appartenenza (tra i quali gli avvocati, i professionisti organizzati in ordini o collegi come ingegneri, architetti, biologi, ecc. …).

Un principio che ben si coniuga con il concetto di equità che predomina nel titolo della legge e che evoca, in lontananza, quel senso di giustizia sempre ricercato del singolo caso o questione e che appartiene fin dalla nascita all’essere umano, razionale per eccellenza.

Equità del compenso che, a ben guardare, trova quale ambito applicativo proprio quello della Pubblica amministrazione, secondo quanto stabilito dall’art. 2, comma 3, l. 49/2023, a mente del quale “Le disposizioni della presente legge si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione”.

Il caso esaminato dall’ANAC

La premessa era d’obbligo per esaminare il caso affrontato dall’Authority (delibera 28 febbraio 2024, n. 101).

Una stazione appaltante aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di direzione dei lavori, coordinamento sicurezza in esecuzione e direttore operativo-ispettore di cantiere alla quale partecipavano molteplici operatori economici, uno dei quali lamentava la mancata esclusione di tutte le altre imprese concorrenti per aver formulato un ribasso che, riducendo anche il compenso professionale, si porrebbe in violazione della normativa sull’equo compenso.

In estrema sintesi, l’assunto di partenza della Società istante era abbastanza chiaro: dal momento che le offerte degli altri concorrenti, in virtù dei ribassi operati, comportavano una riduzione del compenso delle prestazioni da svolgere (cui l’ordinamento vigente riconnette la nullità delle clausole poste in violazione del paradigma normativo), l’Amministrazione correrebbe il rischio di vedersi in futuro obbligata a corrispondere l’intero compenso professionale nonostante il ribasso offerto dal singolo concorrente avesse inciso sulla formazione della graduatoria.

L’Autorità, dunque, era chiamata a stabilire se, in una procedura di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, l’operatore economico che abbia formulato una percentuale di ribasso che intacca anche il compenso professionale (oltre alle spese) sia da considerarsi anomala e, dunque, da escludere per violazione della normativa in tema di equo compenso.

La decisione dell’Autorità

La tecnica espositiva-risolutiva adottata dall’ANAC lascia molto perplessi perché si rifugia in una motivazione verosimilmente priva di contenuto.

L’Authority, infatti, facendo leva sulle ben note incertezze relative alle modalità applicative della normativa sull’equo compenso (perplessità segnalate anche dalla medesima Autorità in data 7 luglio 2023), giunge a ritenere legittimo l’operato della stazione appaltante, la quale avrebbe esercitato la sua discrezionalità “in coerenza con i principi che regolano l’evidenza pubblica”.

In particolare, l’Autorità giunge ad escludere che nella procedura di gara in questione possa applicarsi il principio di eterointegrazione del bando di gara, il quale, secondo la giurisprudenza costante, è ammissibile solo in casi eccezionali. L’applicazione, infatti, di siffatto principio determinerebbe, secondo la tesi dell’Autorità, il configurarsi di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti, in contrasto con i principi di certezza giuridica e massima concorrenza.

Ad avviso dell’Autorità, non sarebbe condivisibile la ricostruzione giuridica operata dall’istante, il quale sostiene che l’Amministrazione correrebbe il rischio di vedersi in futuro obbligata comunque a corrispondere l’intero compenso professionale (nonostante il ribasso offerto) posto che la disciplina di cui alla l. 49/2023 sancisce la nullità delle clausole che prevedono un compenso non equo.

La risposta dell’Autorità sul punto è di lapalissiana evidenza: non applicandosi il principio dell’eterointegrazione, bensì quello dell’autovincolo (insieme a quello di certezza del diritto), l’Amministrazione non correrebbe alcun rischio.

Conclusioni

Ma siamo davvero sicuri che l’Autorità abbia fatto buon governo dei principi dell’evidenza pubblica?

Prescindendo dall’autovincolo e dall’eterointegrazione, le cui ricostruzioni normative appaiono coerenti con quelle largamente condivise anche dalla giurisprudenza amministrativa, l’Autorità Nazionale Anticorruzione, con l’intento di evitare che le gare d’appalto si svolgano attraverso schemi imprevedibili, probabilmente ha inteso fissare il principio secondo cui le procedure ad evidenza pubblica soggiacciono solo ed esclusivamente alle regole previste dal legislatore nel Codice dei contratti pubblici: tutto ciò che ruota al di fuori di esso costituisce un “campo minato” di cui le stazioni appaltanti non devono tenerne conto pena la violazione del principio della certezza del diritto.

È qui che sorge un dubbio amletico che coinvolge la disciplina dell’equo compenso.

La normativa, di fatto, pone una salvaguardia della “quantità e … qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale”: in altri termini, tutela un bene costituzionalmente protetto ovvero quello del lavoro e, incidentalmente, della salute.

Beni che ricevono nel Codice dei contratti pubblici una tutela rafforzata laddove, ad esempio, l’art. 11 sancisce, tra i principi fondanti del nuovo testo normativo, l’obbligo di applicazione dei contratti collettivi vigenti, accordando tutele normative ed economiche ai lavoratori impiegati negli appalti.

Quale sarebbe, quindi, la distinzione tra lavoratori dipendenti e liberi professionisti nell’esecuzione di un appalto pubblico?

La risposta non potrebbe risiedere solo nella normativa di riferimento.

Chiaramente i compilatori del nuovo Codice dei contratti pubblici hanno adottato un metodo di redazione normativa di carattere sistematico, evitando di introdurre nel D.Lgs. n. 36/2023 disposizioni (come quelle contenute nella legge sull’equo compenso) che, lungi dal garantire un’effettiva tutela dei professionisti, avrebbero verosimilmente appesantito il testo normativo in spregio alla semplificazione.

Viceversa, mediante l’art. 12, D.Lgs. n. 36/2023, il legislatore ha previsto il cd. “rinvio esterno” per quanto non espressamente previsto nel Codice: a ragion di chi scrive, tale articolo si pone in un’ottica di massima tutela poiché agevola, indirettamente, l’applicazione di quelle norme (come l’equo compenso) che disciplinano aspetti specifici e inderogabili riferiti al rapporto tra privato e pubblica amministrazione.

Si tratta di un ragionamento complesso che può essere agevolmente chiarito immaginando la norma del Codice dei contratti pubblici sul rinvio esterno come una porta perennemente aperta: la disposizione consentirebbe l’ingresso nella disciplina del Codice dei contratti pubblici di quelle fattispecie normative inderogabili ed esterne che si occupano di disciplinare aspetti peculiari del rapporto che vengono in rilievo con la pubblica amministrazione.

La prova della validità di tale assunto si ricava proprio dall’inciso di cui all’art. 2, comma 3, l. 49/2023, secondo il quale “Le disposizioni della presente legge si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione”: trattasi di un rinvio esterno della norma sull’equo compenso che si dirige (e trova ingresso) verso il Codice dei contratti pubblici.

Da qui nasce una riflessione conclusiva: se la tutela dei lavoratori impiegati nell’appalto pubblico costituisce un principio di portata universale, perché è consentito alle stazioni appaltanti “eluderlo” a svantaggio di una categoria, quale quella dei professionisti, che contribuisce certamente a rendere effettivo il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione?

Basterebbe, sempre a ragion di chi scrive, introdurre negli appalti di settore una regola chiara: “pena l’esclusione, l’operatore economico è tenuto a rispettare le disposizioni di cui alla legge 21 aprile 2023, n. 49, all’atto della formulazione dell’offerta” oppure “si applicano le disposizioni di cui alla legge 21 aprile 2023, n. 49”.

Tale rimedio consentirebbe alla stazione appaltante di perseguire un duplice obiettivo: garantire il rispetto di una norma, quella dell’equo compenso e, al contempo, l’autovincolo, senza violare il principio della tassatività delle cause di esclusione e di certezza del diritto, essendo l’equo compenso una norma che vede nei rapporti della pubblica amministrazione un ambito specifico di applicazione.

Questo sarebbe dimostrazione di equità!

A cura di Avv. Rosamaria Berloco