Equo compenso e Codice Appalti 2023: dubbi e problemi

"Il diavolo fa le pentole ma non i coperchi". Mai proverbio è risultato essere più azzeccato come quando si parla di normativa italiana, spesso vittima di un sistema che necessita di tanti piccoli tasselli prima di potersi considerare completo. Nel caso dei contratti pubblici, l'1 luglio 2023 è entrato ufficialmente in vigore il Decreto Legislativo n. 36/2023 (Codice Appalti 2023) che, diversamente dal suo predecessore D.Lgs. n. 50/2016, ha rivoluzionato il comparto prevedendo un sistema normativo "autoesecutivo".

L'importo a base di gara per i servizi di ingegneria e architettura

Mentre il tema dell'autoesecutività del nuovo Codice dei contratti necessiterebbe di un lungo approfondimento, in questo articolo ci concentreremo sulla determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura.

L'art. 41, comma 15 e l'Allegato I.13 del nuovo Codice dei contratti, in netta controtendenza rispetto all'art. 24, comma 8 del precedente D.Lgs. n. 50/2016, vincolano la pubblica amministrazione a determinare l'importo da porre a base di gara per i servizi di architettura e di ingegneria sulla base di quanto stabilito dal Decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 (c.d. Decreto Parametri).

Considerato il fatto che il Decreto Parametri fu scritto sulla base dei 3 livelli di progettazione indicati nel vecchio Codice dei contratti, la tabella A annessa all'Allegato I.13 al nuovo D.Lgs. n. 36/2023, nelle more dell'adozione di un nuovo Decreto del Ministero della Giustizia con nuovi parametri, ripartisce le aliquote indicate rispetto ai 2 livelli di progettazione previsti.

In particolare:

• le aliquote relative alla progettazione preliminare come definite nel decreto ministeriale 17 giugno 2016 sono integralmente attribuite al progetto di fattibilità tecnico-economica (PFTE);
• le aliquote relative alla progettazione definitiva così come definite dal decreto ministeriale 17 giugno 2016 sono integralmente attribuite al PFTE e aggiunte a quelle precedenti, secondo i seguenti criteri:
  • l’aliquota QbII.05 deve essere attribuita alla progettazione esecutiva nel caso non ci sia l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione delle opere, e al PFTE in caso di appalto integrato;
  • l’aliquota QbII.08 non si applica in caso di appalto integrato, in quanto la previsione del capitolato speciale e dello schema di contratto sul PFTE è già compensata dall’aliquota QbI.05;
• le aliquote relative alla progettazione esecutiva come definite nel decreto ministeriale 17 giugno 2016 sono integralmente attribuite alla nuova progettazione esecutiva, secondo i seguenti criteri:
  • a) le aliquote QbIII.03, QbIII.04, QbIII.05, QbIII.07, nel caso di appalto integrato, devono essere riconosciute per metà alla progettazione del PFTE e, per la restante metà, al progetto esecutivo al fine di compensare le prestazioni di revisione in fase esecutiva degli elaborati anticipati al PFTE;

Nessun dubbio, dunque, sul fatto che tali parametri debbano essere obbligatoriamente utilizzati non come "criterio" o base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo a porre a base di gara dell'affidamento. Il calcolo dei corrispettivi mediante il Decreto Parametri rappresenta proprio l'importo da porre a base di gara.

Il rapporto con l'equo compenso

Con la pubblicazione della Legge 21 Aprile 2023, n. 49 (successiva alla pubblicazione del nuovo Codice dei contratti) il legislatore definisce “equo” il compenso che risulti:

• proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale;
• conforme (per quanto riguarda i servizi di ingegneria e architettura) ai compensi stabiliti dal Decreto Parametri.

Come prevede espressamente la norma, questo "obbligo" si applica anche alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.

Un obbligo da cui discendono alcuni effetti, tra cui la possibilità che gli ordini e i collegi professionali sanzionino i professionisti che violano l'equo compenso. Il Consiglio Nazionale degli Ingegneri, infatti, ha aggiornato il suo Codice Deontologico prevedendo espressamente che “Il compenso relativo alle prestazioni professionali di cui alla legge 21 aprile 2023 n. 49 deve essere proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi fissati dai decreti ministeriali, ai sensi dell’art.1 della legge citata” (punto 11.3).

Il dubbio e il problema

Si è posto (legittimamente) il dubbio circa l'impossibilità che le gare di progettazione prevedano (così come prevede il D.Lgs. n. 36/2023) la possibilità di ribasso da parte dei professionisti partecipanti alla procedura.

Un dubbio avanzato dalla stessa Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) che con l’Atto del Presidente 27 giugno 2023 ha chiesto espressamente alla Cabina di regia per il codice dei contratti pubblici (istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri) di trovare una soluzione normativa per coordinare la Legge n. 49/2023 con il D.Lgs. n. 36/2023.

In realtà, oltre al dubbio sussiste anche una problematica rilevante. La Circolare Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 12 luglio 2023 ha chiarito che le procedure di affidamento finanziate in tutto o in parte con le risorse del PNRR e del PNC, nonché i programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea, seguono le disposizioni derogatore al D.Lgs. n. 50/2016 introdotte dal D.L. n. 77/2021.

Sulla base delle indicazioni fornite dalla suddetta circolare ne discende che il nuovo D.Lgs. n. 36/2023 non trovi applicazione, considerato che le semplificazioni in materia di PNRR-PNC di cui al DL n. 77/2021 sono state introdotte “solo al fine di consentire la rapida realizzazione di tali opere”.

Considerato che per le gare finanziate da PNRR, PNC e fondi europei si continua ad applicare il D.Lgs. n. 50/2016 che all'art. 24, comma 8 non obbliga la fissazione dell'importo da porre a base di gara per i servizi di ingegneria e architettura sulla base del Decreto Parametri (che resta solo un "criterio" da cui l'amministrazione di può discostare), è chiaro che tale importo potrà essere inferiore a quanto previsto dal DM parametri stesso. Ma, questa possibilità come si contempla con la Legge n. 49/2023 sull'equo compenso?