Equo compenso e gare di progettazione: ecco cosa devono fare le stazioni appaltanti

Pur essendo una pronuncia di primo grado, la Sentenza del TAR Veneto 3 aprile 2024, n. 632 rappresenta un vero e proprio punto di svolta nell’annosa questione che riguarda l’applicazione dell’equo compenso nelle gare di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria.

Equo compenso e Codice dei contratti

Una problematica nata a seguito dell’entrata in vigore (20 maggio 2023) della Legge 21 Aprile 2023, n. 49 recante “Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali” che dopo aver definito cos’è l’equo compenso, ne ha disciplinato l’applicazione anche nei rapporti con la pubblica amministrazione.

Relativamente ai servizi di architettura e ingegneria, il compenso è equo se:

• proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale;
• conforme ai compensi stabiliti dal Decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 (c.d. Decreto Parametri) recante “Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell'art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016”.

Soprattutto la conformità al Decreto Parametri ha creato più di un “imbarazzo” sia tra gli operatori che alle stazioni appaltanti e gli Enti preposti al controllo (ovvero l’Autorità Nazionale Anticorruzione, ANAC).

Se da un lato il nuovo D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) ha chiarito definitivamente che l’importo da porre a base di gara per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria va calcolato utilizzando il Decreto Parametri (che non potrà più essere un “mero” riferimento come nel vecchio D.Lgs. n. 50/2016), dall’altro lato è stato difficile “digerire” che ai sensi della Legge n. 49/2023 non è più possibile proporre ribassi sul “compenso”.

Le 3 "soluzioni" di ANAC

ANAC ha, quindi, ammesso l’esistenza di 3 possibili chiavi di lettura:

• procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica;
• procedure di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui l’importo a base d’asta è limitato alle sole spese generali;
• inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara.

Addirittura, con la delibera 28 febbraio 2024, n. 101, pur di non esprimersi compiutamente sul tema (anche se lo ha fatto) ma ammesso la legittimità di un bando affidato in violazione dell’equo compenso escludendo che nella procedura di gara in questione potesse applicarsi il principio di eterointegrazione.

Nessuna vera reazione

Affermazione questa che avrebbe dovuto essere contestata dai Consigli Nazionali dell’area tecnica oltre che da Fondazione Inarcassa, i quali si sono limitati ad affermare (cito testualmente):

• “Il parere Anac si riferisca ad un caso del tutto particolare, che chiama in causa una lex specialis, quella relativa al caso dell’ospedale di Salerno, che contiene una lacuna in riferimento proprio all’applicazione dell’Equo compenso. Anac si limita a dire che non è possibile, in questo caso specifico, attivare il meccanismo di eterointegrazione del bando di gara” (CNI, vedi articolo);
• “La delibera non può essere applicata per analogia a altre situazioni e per i bandi che applicano il nuovo Codice appalti e che ha, quindi, efficacia, temporalmente e esclusivamente, per il caso di specie” (CNAPPC, vedi articolo);
• “Desideriamo tranquillizzare architetti e ingegneri liberi professionisti, nonché i RUP e chiarire la natura del parere pubblicato da ANAC che attiene al principio di eterointegrazione della lex specialis. Questo principio è utilizzato in casi eccezionali per colmare una lacuna del bando di gara ricorrendo ad altra norma o istituto. Questo chiarimento è necessario a seguito di un’interpretazione diffusa ieri, in seguito alla delibera 28 febbraio 2024, n. 101 dell'Autorità Nazionale Anticorruzione non aderente al dettato normativo, che arrivava a ipotizzare la possibilità di gare senza equo compenso” (Fondazione Inarcassa, vedi articolo).

Posizioni eccessivamente “morbide” da parte di soggetti che, invece, avrebbero dovuto rimarcare l’errore commesso dall’ANAC che ha escluso l'eterointegrazione della Legge n. 49/2023 sulla disciplina di gara.

L'intervista a Rino La Mendola

Prima di passare all’esame della sentenza del TAR Veneto e su come devono operare le stazioni appaltanti per far fronte agli obblighi connessi alla Legge n. 49/2023, mi fa piacere ricordare una mia intervista al Coordinatore del Dipartimento Lavori Pubblici della Consulta Regionale degli Ordini degli Architetti della Sicilia e Presidente dell’Ordine di Agrigento Rino La Mendola che in tempi non sospetti (era agosto 2023) aveva già tracciato la strada da seguire affermando:

“Ferma restando la nostra convinzione che lo strumento migliore per affidare la progettazione sia quello del concorso, procedura in cui i criteri di selezione si fondano esclusivamente sulla qualità del progetto e non sul ribasso dei corrispettivi, riteniamo che negli affidamenti ordinari di Servizi di Architettura e Ingegneria, in attesa di un auspicato allineamento del nuovo codice alla legge 49, la soluzione tampone potrebbe essere quella di limitare il ribasso solo alla quota relativa al rimborso spese forfettario previsto dal cosiddetto decreto parametri, a condizione che non vengano intaccati i corrispettivi principali e che siano garantiti i principi dell’equo compenso”.

Cosa devono fare le stazioni appaltanti

Come anticipato, la strada è lunga e quella del TAR Veneto è solo una sentenza di primo grado che, però, evidenzia almeno due punti chiave:

1. la disciplina di gara deve essere stata eterointegrata dalla legge n. 49/2023;
2. l’importo da porre a base di gara va distinto per:
   1. compenso (art. 4 del Decreto Parametri)
   2. spese e oneri accessori (art. 5 del Decreto Parametri).

Sul compenso non si potrà proporre e accettare alcun ribasso, mentre sulle spese e gli oneri accessori che si calcolano:

• per opere di importo fino a euro 1.000.000,00, non superiori al 25% del compenso;
• per opere di importo pari o superiore a euro 25.000.000,00, non superiori al 10% del compenso;
• per opere di importo intermedio in misura non superiore alla percentuale determinata per interpolazione lineare;
• i concorrenti potranno competere, proponendo i loro ribassi.

A questo punto si attende solo la conferma da parte della Cabina di regia, nella speranza che non stravolga una decisione che, almeno per chi scrive, appare assolutamente lineare.