Errata compilazione della documentazione amministrativa: ok al soccorso istruttorio

Nelle procedure di gara, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta.

Esso si applica nel caso di errore materiale direttamente emendabile ovvero per quello che può essere percepito e rilevato immediatamente, ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà.

In ogni caso, quando si tratta di documentazione amministrativa irregolare o carente, non può escludersi l’operatività del soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, consentito per le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, come pure per ogni irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (non trasmodanti nell’irregolarità essenziale “non sanabile”), e con esclusione delle carenze afferenti all’offerta tecnica e a quelle economica.

Errori materiali e soccorso istruttorio: chiarimenti dal Consiglio di Stato

Lo spiega bene il Consiglio di Stato con la sentenza del 5 giugno 2024, n. 5045, accogliendo l’appello di un operatore per la riforma della sentenza del TAR che aveva annullato l’aggiudicazione in proprio favore, di una gara per l’affidamento di un servizio di assistenza tecnica.

Questi i fatti: l’appellante aveva partecipato a tutti e 4 lotti di una gara, indicando anche nell’intestazione del lotto 1 il lotto 4.  All’apertura della documentazione amministrativa, la Commissione aveva disposto l’attivazione del soccorso istruttorio, invitando l’operatore ad integrare la documentazione, rimandandola con l’intestazione corretta. Un modus operandi contestato da un altro concorrente, e a cui il TAR aveva dato ragione. Il giudice di prime cure aveva infatti statuito che il caricamento nel portale della documentazione nella sezione dedicata a un altro lotto di gara non avrebbe espresso un’inequivoca volontà negoziale.

Da qui l’appello: l’OE invece avrebbe chiaramente manifestato l’interesse a partecipare a tutti e quattro i lotti, caricando nella sezione dedicata a ciascun lotto la documentazione amministrativa richiesta ed esprimendo nel file in formato excel, predisposto dalla stazione appaltante, l’importo offerto per ciascun lotto, sottoscrivendo, all’esito del caricamento, le buste generate automaticamente dal portale telematico. L’indicazione di un numero di lotto invece di un altro avrebbe quindi costituito una mera svista materiale, un errore compilativo, pienamente sanabile con il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto ha comunque caricato pure l’offerta per il lotto contestato.

Una tesi condivisa da Palazzo Spada: la società appellante si è attenuta alle modalità previste dalla lex specialis per presentare l’offerta in relazione a tutti e quattro i lotti, caricando la documentazione amministrativa nella sezione dedicata a ciascun lotto, indicando poi nel file, generato dalla stazione appaltante, l’importo offerto per ciascun lotto, e all’esito ha sottoscritto le buste generate automaticamente dal portale telematico. In un simile contesto, l’intestazione errata non può assumere un valore sostanziale, qualificandosi come errore di compilazione.

Una siffatta indicazione erronea costituisce probabilmente qualcosa di meno della documentazione irregolare o carente (in relazione alla quale l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 ammette il soccorso istruttorio), nella misura in cui appaia, secondo i criteri dettati dal cod. civ. per gli atti negoziali, riconoscibile, ed in quanto tale emendabile da parte della stazione appaltante.

Conferma il Consiglio che l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente, ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà; in altre parole, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta.

In ogni caso, anche ad equiparare l’istanza erronea alla documentazione irregolare o carente, non può escludersi l’operatività del soccorso istruttorio, proprio perché l’errore è riconoscibile e derivante dalla partecipazione dell’appellante a tutti i lotti funzionali, sì che non può invocarsi con finalità antagonista il principio di autoresponsabilità.

Carenze nella documentazione amministrativa: il soccorso istruttorio è sempre attivabile

Il soccorso istruttorio in vigenza dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 era consentito per le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, come pure per ogni irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (non trasmodanti nell’irregolarità essenziale “non sanabile”), e con esclusione delle carenze afferenti all’offerta tecnica e a quelle economica.

Non solo: la giurisprudenza più volte ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio per integrare il DGUE risultato incompleto in alcune sue parti o inesattamente compilato, come pure per integrare l’istanza di partecipazione alla gara.

Non si può infatti considerare così violata la par condicio dei concorrenti tanto più nel caso di specie, nel quale l’integrazione documentale serve a correggere errori formali (o meglio, di compilazione) palesemente riconoscibili e non richiedenti alcun intervento surrogatorio da parte della stazione appaltante.

L’appello è stato accolto, con conseguente riforma della sentenza di primo grado che aveva annullato l’aggiudicazione.