Errore nella qualificazione dei lavori: gara da annullare

Cosa succede nel caso in cui la SA qualifichi in maniera errata la categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori? La risposta è una sola: la gara va annullata e rifatta.

Questo perché mantenere la categoria dei lavori sbagliata non comporta soltanto il rischio che venga selezionato un appaltatore non adeguatamente qualificato per l’esecuzione delle specifiche lavorazioni, ma rappresenta anche una violazione del principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, precludendo la partecipazione alla gara alle imprese in possesso della qualificazione tecnico-economica che sarebbe invece necessaria alla realizzazione dell’appalto.

Ne deriva che, se la Stazione Appaltante si renda conto di avere qualificato erroneamente i lavori da eseguire, l’annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara, compresa l’eventuale aggiudicazione, è pienamente legittima.

Categoria di lavori errata: gara da rifare

Sulla base di questi presupposti, il TAR Campania, con la sentenza del 17 marzo 2025, n. 2181, ha respinto il ricorso proposto dall’aggiudicatario contro l’annullamento in autotutela di procedura negoziata per l’affidamento di lavori su immobili sottoposti a tutela.

La decisione della SA si fonda su un vizio originario della lex specialis di gara, ovvero l’errata indicazione della categoria di qualificazione richiesta per l’appalto, avendo richiesto agli operatori economici il possesso della categoria OG3, non ritenendo che l’area fosse soggetta alla tutela dell’art. 21 del D.Lgs. n. 42/2004 (Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio), mentre risultava necessaria la qualificazione OG2 (opere su beni immobili sottoposti a tutela).

Di conseguenza, l’Amministrazione ha annullato l’aggiudicazione per correggere quello che ha definito un “errore materiale”.

La legittimità dell’annullamento d’ufficio

Una decisione che il TAR ha ritenuto fondata, sottolineando che l’aggiudicazione era viziata fin dall’origine. L’errata individuazione della categoria di lavori richiesta inficia infatti l’intera procedura, poiché:

• viola il sistema di qualificazione degli appaltatori, il quale è inderogabile e non può essere modificato a discrezione della stazione appaltante o del progettista;
• può portare all’assegnazione dell’appalto a un’impresa non qualificata, con il rischio di lavori non adeguati alla tutela del bene;
• lede il principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, escludendo operatori con la qualificazione corretta (OG2) e favorendo chi possiede un requisito errato (OG3).

Tali elementi giustificano pienamente l’annullamento in autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990, che consente all’Amministrazione di eliminare un provvedimento illegittimo per tutelare l’interesse pubblico.

Né la mancata comunicazione di avvio del procedimento di autotutela può essere considerata illegittima, tenendo conto che il provvedimento ha natura vincolata, dato che l’Amministrazione non avrebbe potuto decidere diversamente e la partecipazione del privato non avrebbe influito sull’esito finale del procedimento.

Nel caso concreto, il vizio dell’aggiudicazione era talmente radicale da rendere inevitabile la sua rimozione, indipendentemente da un eventuale contraddittorio con l’aggiudicatario.

Aggiudicazione annullata: no al risarcimento del danno

Il TAR ha anche escluso la possibilità di riconoscere un risarcimento alla ricorrente per la perdita dell’appalto. Le richieste di risarcimento non sono state adeguatamente provate, né per quanto riguarda la sussistenza del danno (l’“an”), né per la sua quantificazione (il “quantum”).

Infine, sull’ipotesi di responsabilità precontrattuale della SA derivante dal legittimo affidamento dell’OE a seguito dell’aggiudicazione, conclude il TAR che una valutazione del genere è di competenza del giudice ordinario e non del giudice amministrativo.