Errori materiali nel bando di gara: il chiarimento tramite FAQ non basta

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d'appalto non hanno contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara.

Procedure di gara e FAQ: i chiarimenti non possono modificare la lex specialis

A ricordarlo è il TAR Basilicata con la sentenza del 10 settembre 2024, n. 438, con cui ha accolto il ricorso di un operatore, ritenendo illegittima l’aggiudicazione in favore di un altro concorrente, risultato aggiudicatario a seguito di una modifica dei requisiti di partecipazione da parte della SA.

La modifica dei requisiti, in realtà, non era stata disposta tramite rettifica del bando di gara, ma solo tramite dei meri chiarimenti: un’attività illegittima, ribadisce il tribunale lucano, incidendo la stessa sull’individuazione di uno dei requisiti di capacità tecnica e professionale. Questo perché i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d'appalto non hanno contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara.

Sul punto, in particolare, ha richiamato quanto statuito dal Consiglio di Stato, secondo cui «i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato e una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost.”.

Modifica dei requisiti tramite FAQ è violazione della par condicio

La stazione appaltante, nel caso in esame, ha sostituito semplicemente  tramite “chiarimenti” uno dei requisiti di partecipazione, pervenendo a un risultato che è scevro da portata chiarificatrice di sorta, dando luogo a una modifica non consentita delle regole alla base della selezione pubblica, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio. Tale risultato, peraltro, contrasta anche con i principi di buona fede e legittimo affidamento riposto dai concorrenti sulla lex specialis di gara, di cui all’art. 5, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023.

Da parte sua, la SA ha sostenuto come si trattasse di un semplice refuso, attinente il possesso di una certificazione UNI ormai non più esistente, dando luogo a un “mero errore materiale, riconoscibile agli operatori perché conforme a legge", tempestivamente chiarito con una FAQ.

Osserva il Collegio come l’errore materiale non sia emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richieda un’apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento.

La pretesa correzione dell'asserito errore materiale nell’indicazione della certificazione di qualità si sarebbe dovuta attuare tramite un'apposita rettifica del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di adozione di tale atto, e non già mediante un mero “chiarimento”, come invece avvenuto in concreto.

In mancanza di ciò, non è consentito all'amministrazione aggiudicatrice disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, e al quale la stessa deve comunque sottostare.

Il ricorso è stato quindi accolto, annullando l'aggiudicazione in favore dell'OE in possesso del requisito segnalato dalla SA solo nei chiarimenti e non nel disciplinare di gara.