Esclusione concorrente: il provvedimento va firmato dal RUP

L'esclusione di un concorrente rientra fra le competenze del RUP e non può essere disposto da un superiore gerarchico, se non espressamente previsto, pena l'illegittimità del provvedimento.

Esclusione concorrente da una gara: il provvedimento va firmato dal RUP

Sulla base di questi presupposti, con la sentenza del 12 gennaio 2024, n. 655, il TAR Lazio ha accolto il ricorso di un concorrente aggiudicatario di un appalto integrato, escluso a seguito della verifica dei requisiti ex art. 80 del d.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), da cui era emerso un rinvio a giudizio di alcuni componenti della sua compagine sociale e l’annotazione sul Casellario ANAC per un contenzioso civile.

Secondo il ricorrente i provvedimenti di esclusione sarebbero stati viziati da incompetenza perché non erano stati firmati dal RUP ma dal Provveditore per le Opere Pubbliche, senza valutare la gravità dei fatti e la loro idoneità a incrinare l’affidabilità dell’impresa né l’efficacia delle misure di self cleaning adottate  per evitare la mancata aggiudicazione.

Le competenze del RUP per l'esclusione dalla gara

Il giudice amministrativo ha dato ragione all’operatore, evidenziando come il provvedimento di esclusione non sia stato sottoscritto dal RUP, che in materia avrebbe una competenza esclusiva e “funzionale”, come previsto dall’art. 31 comma 3 del d.lgs n. 50/2016, a mente del quale “Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Questa disposizione è stata interpretata dal condivisibile orientamento giurisprudenziale nel senso che:

• essa delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali, che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico”;
• la competenza del RUP nell'adozione dei provvedimenti di esclusione trova piena corrispondenza nel particolare ruolo attribuito a tale figura, nel contesto della gara, e alle funzioni di garanzia e controllo che allo stesso sono intestate, anche in ragione dei tempi e delle modalità della sua preposizione, che è sempre anteposta (anche logicamente) all'avvio della procedura di affidamento, così da collocarlo in una posizione di originaria terzietà e separazione nel corso dell'intero ciclo dell'appalto;
• conferma arriva anche dalle Linee Guida ANAC n. 3, dalle quali è dato desumere che, ove la stazione appaltante abbia optato per deferire al RUP il controllo della documentazione presentata dai concorrenti, tale soggetto assume una funzione di coordinamento e di controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e risulta quindi deputato all’adozione delle decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate;
• affinché si possa riconoscere che un compito possa e debba essere svolto da un soggetto diverso dal RUP è indispensabile che detta attribuzione avvenga “in modo specifico, dettagliato, distintamente”;
• conseguentemente, in assenza di tale evidenza, è illegittimo, per difetto di competenza, il provvedimento di esclusione da una gara di appalto disposto da un soggetto diverso dal RUP “che, in virtù di quanto disposto dall' art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti”; e ciò anche se il RUP non è investito di poteri a valenza esterna.

Nel caso in esame, la fase di accertamento dei requisiti in capo all’aggiudicataria risulta essere stata deferita al RUP ed è stata da quest’ultimo compiuta; tuttavia, l’attività provvedimentale è stata compiuta da un altro soggetto, ovvero il Provveditore per le Opere Pubbliche. Da questo punto di vista, le Amministrazioni ricorrenti si sono limitate a richiamare il ruolo di quest’ultimo, quale superiore gerarchico del RUP; senza un’apposita ed espressa previsione di segno diverso per poter derogare al predetto regime, previsione nella specie né evocata né tanto meno allegata;

Pertanto, i provvedimenti impugnati, in quanto sottoscritti dal Provveditore per le Opere Pubbliche e non dal RUP, risultano affetti dal vizio di incompetenza.

Cause da esclusione: il provvedimento va motivato

Per quanto riguarda l’esclsiuone, sebbene i fatti posti a base dei provvedimenti impugnati potevano astrattamente rilevare ai fini dell’applicazione dell’ipotesi escludente prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs n. 50/2016, il TAR ha osservato che:

• l’esclusione di un operatore economico dalla gara può essere disposta solo all’esito del procedimento in contradditorio con l’operatore economico interessato previsto dall’art. 57, paragrafo 6, della dir. 2014/24/UE; e tanto in conseguenza di un’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) alla luce della disciplina contemplata dalla citata normativa comunitaria, come peraltro testualmente stabilito nelle Linee Guida ANAC n. 6;
• detto procedimento connota il giudizio discrezionale della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico concorrente, svincolandolo dall’automatismo espulsivo in presenza di un illecito professionale più o meno qualificato;
• l’Amministrazione è chiamata ad esprimersi sui fatti che hanno dato luogo all’illecito valorizzato e a valutare in modo espresso, fra l’altro:
  • la sua gravità in astratto e in concreto, anche in relazione al tempo trascorso dai relativi fatti;
  • la sua idoneità ad incrinare l’affidabilità e l’integrità del concorrente;
  • ove quest’ultimo alleghi l’avvenuta adozione di misure di self cleaning, la loro idoneità ad evitare il provvedimento espulsivo;
  • la motivazione della determinazione finale adottata deve recare congrua traccia dell’iter valutativo compiuto dall’Amministrazione sui predetti aspetti.

Nel caso in esame il contraddittorio con l’aggiudicataria è mancato sia in fase antecedente all’adozione delle determinazioni censurate, sia in fase successiva, senza recare alcuna illustrazione dell’iter logico che ha condotto l’Amministrazione a tali conclusioni in relazione a questi parametri.

Di conseguenza, conclude il TAR, i provvedimenti impugnati risultano illegittimi anche per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs n. 50/2016, come interpretato dalle Linee Guida n. 6 alla luce delle previsioni dell’art. 57, paragrafo 6, della dir. 2014/24/UE, per mancata attivazione del contraddittorio con la ricorrente sui fatti valorizzati quale grave illecito professionale e per difetto di istruttoria e di motivazione dei provvedimenti impugnati, conseguenti da questa omissione.