Esclusione gara e accesso a verbali: la sentenza del CDS

Accesso ai verbali di gara e alle offerte tecniche dei concorrenti dopo l’esclusione da una gara: si tratta di una richiesta sostenibile oppure la Stazione Appaltante può rifiutarsi? È questo il tema di un’interessante sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato, la n. 6656/2021, inerente il ricorso di un operatore economico escluso da una gara d’appalto.

Esclusione da gara e accesso ai verbali: interviene il Consiglio di Stato

In particolare, la società ricorrente era stata esclusa dal secondo lotto di una gara per non aver superato la soglia minima di sbarramento e aveva impugnato l’atto recante la sua esclusione insieme all’aggiudicazione intervenuta in favore di un altro operatore, chiedendo al contempo di poter accedere ai verbali di gara oltre che alle offerte (tecniche ed economiche) di tutti i concorrenti.

La Stazione Appaltante ha replicato affermando che essendo in corso la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta, l’accesso sarebbe stato differito alla adozione della aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 53 D.Lgs. 50/2016. Ad essa è seguita una nota, non impugnata, con la quale la Stazione Appaltante ha espressamente rigettato l’istanza di accesso ritenendo l’operatore privo di interesse a seguito della sua esclusione dalla gara.

Accesso a verbali gara: la sentenza del Tar

Con la sentenza n. 156/2021, il Tar Liguria aveva già affermato che il concorrente:

• non era legittimato e non aveva interesse a contestare l’esito della gara e, quindi, ad accedere ai relativi atti, in quanto non avrebbe potrebbe esserne aggiudicatario, né potrebbe essere ammesso all’eventuale nuova fase rivalutativa dell’offerta a seguito di annullamento giurisdizionale dell’atto escludente;
• risultava escluso dalle gare pubbliche per sei mesi dal casellario informatico ANAC e l’intervenuta iscrizione interdittiva nel casellario costituiva un autonomo motivo di esclusione dalla gara, rilevante in qualsiasi momento della procedura che si intersechi con il periodo che va dall’inizio dell’iscrizione nel casellario informatico e fino alla sua conclusione.

Accesso può essere richiesto al giudice solo se si impugna il diniego

La Stazione Appaltante ha fatto notare che l’istanza di accesso era stata respinta e non era stata impugnata, per cui il ricorso sarebbe stato inammissibile ai sensi dell’art. 116 c.p.a. per omessa impugnazione. Nel caso in esame, Palazzo Spada ha precisato che il giudizio in materia di accesso è rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte per giustificare il diniego, e si tratta quindi di un giudizio sul rapporto. Questo giudizio è modellato dall'art. 116, comma 1 c.p.a. sullo schema impugnatorio, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio - rigetto formatosi sulla istanza di disclosure documentale.

Dalla natura impugnatoria del giudizio in materia di accesso conseguono:

• il carattere decadenziale del termine previsto per l'impugnazione del diniego espresso dall'Amministrazione;
• l’impossibilità di reiterare l’istanza di accesso, salvo che essa non si fondi su fatti non rappresentati nell'originaria domanda, sopravvenuti o meno, ovvero su una diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante;
• l’onere di impugnazione di eventuali atti di diniego sopravvenuti, ove non meramente confermativi del primo diniego.

In questoo caso, i due atti contestati (la nota sulla procedura di verifica in corso e la nota sul diniego di accesso) presentano contenuto radicalmente diverso, per cui non sono in una relazione di continuità/identità che li possa assimilare alla stessa impugnazione.

Accesso ai verbali è negato se non c'è interesse dell'operatore

Nel primo atto la stazione appaltante si è limitata a disporre il differimento dell’accesso alla data di aggiudicazione della gara, mentre nel secondo atto mai impugnato, la stazione appaltante ha invece negato l’accesso ritenendo l’operatore privo di interesse a seguito della sua esclusione dalla gara e della pendenza innanzi al Tar Liguria del ricorso avverso l’atto di esclusione.

Di conseguenza, il ricorso è stato giudicato improcedibile e l’accesso negato per difetto di interesse dovuto all’esclusione dalla gara.