Esclusione dalla gara: legittima se le clausole del disciplinare sono motivate e ragionevoli

Se la stazione appaltante ha l'onere di chiarire nella disciplina di gara l'effettiva portata dei requisiti richiesti, spetta all'operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale.

Ne deriva che se l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ritiene che il sopralluogo insieme a personale della stessa SA, sia indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto, l’eventuale inadempimento legittima l’esclusione dell’OE dalla gara.

In questo caso, l’omissione di tale adempimento si configura più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto.

Cause da esclusione: quando le clausole del disciplinare sono legittime?

A precisare la legittimità dell’esclusione di un operatore da una procedura di gara è il TAR Campania, con la sentenza del 25 luglio 2024, n. 4387, nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di un servizio integrato di raccolta rifiuti su un'isola.

Nel caso in esame, l'OE non aveva effettuato, prima della formulazione dell’offerta, il sopralluogo indicato nel disciplinare di gara come obbligatorio, a pena di esclusione, da svolgere con personale della Stazione Appaltante.

La necessità che il sopralluogo fosse effettuato insieme al personale dipendente della stazione appaltante era motivata sulla base di una duplice necessità:

• garantire l’effettiva presa visione dei luoghi;
• garantire l’effettiva esecuzione del sopralluogo anche in zone non accessibili (poiché chiuse a chiave), ma interessate dal servizio.

Secondo la società ricorrente il sopralluogo sarebbe comunque stato espletato dal proprio delegato, anche se in assenza del personale dell’Amministrazione; inoltre sarebbe irrilevante il fatto che alcuni luoghi fossero inaccessibili, in quanto dall’esterno e dalla documentazione di gara era possibile maturare un’adeguata conoscenza dei luoghi per poter formulare la propria offerta.

Clausole escludenti: se adeguatamente motivate sono legittime

Sostanzialmente, sarebbe nulla la clausola che impone come obbligatoria a pena di esclusione la effettuazione del sopralluogo con le modalità indicate. Questa clausola sarebbe contraria al principio di tassatività delle clausole escludenti tipizzato dall’art. 10, comma 2, D.lgs. 36/2023 in quanto nessuna norma imperativa di legge consentirebbe di subordinare la presentazione di un’offerta alla effettuazione di un sopralluogo in loco.

Per altro, l’Amministrazione avrebbe dovuto disporre il soccorso istruttorio per regolarizzare la presunta carenza relativa al mancato espletamento del sopralluogo “assistito”, così come per la mancanza di requisiti di partecipazione, di cui era titolare.

Il TAR ha dato ragione alla SA e ha respinto il ricorso: se da un lato grava sulla stazione appaltante l'obbligo di indicare in modo chiaro e percepibile i requisiti previsti ai fini della partecipazione a una gara, dall'altro il soggetto che decide di prendervi parte opera quale soggetto professionalmente qualificato e attua la diligenza che da lui è normativamente esigibile.

Ne discende che, mentre la stazione appaltante ha l'onere di chiarire nella disciplina di gara l'effettiva portata dei requisiti richiesti, spetta all'operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, quale precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza, assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale.

In mancanza del personale incaricato dalla stazione appaltante al sopralluogo e della relativa sottoscrizione della presa visione dei luoghi, alcun rilievo può attribuirsi a un’eventuale autodichiarazione sottoscritta dal delegato dell’operatore economico, che non può rivestire valore equipollente rispetto ad un atto con valore di certificazione di un organo della stazione appaltante, e ciò a garanzia della serietà del sopralluogo e per una consapevole e più adeguata formulazione dell’offerta.

Per altro sarebbe infondata la censura con cui si deduce che la clausola della lex specialis sarebbe nulla/illegittima perché contra legem rispetto alla previsione normativa dell’art. 10, comma 2, D.lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), secondo cui “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.

In questo caso, infatti, l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi su un territorio particolare. In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell’offerta e ne costituisce un elemento essenziale.

Offerta economica e sopralluogo: le indicazioni nel Codice Appalti

Qualora la lex specialis contempli, come nella specie, l’obbligatorietà del sopralluogo, con le modalità indicate, ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto.

Tutto ciò trova conferma anche nella disposizione di cui all’art. 92, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell'appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell'offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.

La previsione del sopralluogo assistito non può ritenersi, nel caso di specie, un adempimento sproporzionato e inutile, tenuto conto della complessità, delle caratteristiche e delle peculiarità dell’oggetto dell’appalto in questione; piuttosto, è da ritenersi strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi funzionale alla miglior valutazione dei servizi da effettuare,  garantendo l'interesse al miglior esito della procedura e alla serietà ed affidabilità delle offerte presentate dalle concorrenti.

Inoltre, trattandosi di un adempimento necessariamente preliminare e prodromico alla presentazione dell’offerta e pertanto infungibile in via successiva, la sua mancanza non poteva essere sanata con la procedura del soccorso istruttorio.

Il ruolo di ASMEL per attività ausiliarie

Infondate le censure sull’illegittima delega del Comune dell’espletamento della gara alla ASMEL consortile, soggetto giuridico privo dei requisiti di legge per poter essere considerata alla stregua di una centrale di committenza, ovvero di una centrale di committenza ausiliaria.

Dalla documentazione di gara emerge che essa è stata bandita e gestita dal comune; né il solo utilizzo per la gara in questione della piattaforma telematica ASMECOM può essere considerato come elemento dirimente nel senso che il comune si sia avvalso della ASMEL come centrale di committenza ausiliaria, tenuto conto che comunque il d.lgs. n. 36 del 2023 all’art. 62, comma 11, ultimo periodo, consente alle stazioni appaltanti di “ricorrere, per le attività di committenza ausiliarie, ad esclusione delle attività di cui all'articolo 3, comma 1, lettera z), punto 4, dell'allegato I.1, a prestatori di servizi individuati attraverso le procedure di cui al codice”, con ciò consentendo il ricorso per le attività di supporto relative alle “1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi” anche a soggetti non in possesso dei requisiti per essere considerati centrali di committenza.

Per altro, conclude il TAR nel respingere il ricorso, l’art. 63, comma 12, d.lgs. n. 36 del 2023 dispone espressamente che “se la qualificazione viene meno o è sospesa, le procedure in corso sono comunque portate a compimento”.