Esclusione operatore da una procedura di gara: un caso di illegittimità

È illegittima l’esclusione di un operatore da una procedura telematica di gara qualora non abbia assolto a un onere richiesto tramite PEC, non ricevuta per cause di forza maggiore.

Mancata risposta a PEC non ricevuta: no all'esclusione dalla gara

Si tratta infatti di una clausola immediatamente escludente e sproporzionata, come spiega il TAR Piemonte, nella sentenza n. 317/2023, con la quale ha accolto il ricorso di un'impresa esclusa da una procedura di gara per non avere confermato la validità della propria offerta, richiesta dalla Stazione Appaltante tramite PEC.

Il concorrente, a causa di un attacco hacker, non aveva mai ricevuto la mail ed era venuto a conoscenza della necessità di confermare la propria offerta solo tramite la consultazione della piattaforma telematica sulla quale si stava svolgendo tutta la gara.

La sentenza del TAR

Sul punto, spiega il TAR che il termine di validità dell’offerta è di per sé posto nell’interesse del concorrente a non restare vincolato a tempo indeterminato in circostanze in cui, per ragioni del tutto indipendenti dall’interessato, la procedura si protragga oltre i tempi previsti, con il rischio di rendere l’offerta presentata in gara non più di interesse o realizzabile per l’impresa che vi aveva originariamente aderito; la norma non attribuisce obblighi al concorrente ma solo la facoltà di svincolarsi.

Dall’altra parte, si ammette pacificamente in giurisprudenza che, per gli adempimenti previsti in corso di gara a carico ed anche a vantaggio del ricorrente, la stazione appaltante, a garanzia di un certo e celere incedere dei tempi della procedura, può fissare dei termini sollecitatori a pena di esclusione, per evitare che la gara non resti esposta a rischi di “blocco” o comunque rallentamento per imponderabili esigenze di singoli. In sintesi, pur essendo l’evidenza pubblica governata dal principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 30 del d.lgs. n. 50/2016), è ritenuta compatibile la fissazione di chiari termini decadenziali nella legge di gara a presidio della certezza dei tempi di gara.

Entrambe le esigenze sono meritevoli di tutela ed hanno trovato una sintesi nel bando tipo ANAC, dove è stata inserita la possibilità per la stazione appaltante di fissare un temine, a pena di decadenza, per consentire ai vari concorrenti di ribadire la propria volontà negoziale una volta scaduti i tempi originariamente prevedibili in gara.

In questo caso, il concorrente non ha mai ricevuto, per cause di forza maggiore, una comunicazione individuale di richiesta di conferma di validità dell’offerta, ma avrebbe solo potuto venirne a conoscenza tramite la consultazione della piattaforma digitale.

Piattaforma telematica: semplificazione, non onere aggiuntivo per il concorrente

Spiega il giudice che se l'uso della piattaforma telematica può rappresentare una forma di semplificazione nella gestione della gara, è evidente come di fatto si ponga a carico del concorrente un maggiore onere di costante verifica delle comunicazioni presenti sulla piattaforma; infatti un conto è il controllo periodico della PEC individuale, altro conto è la verifica periodica su piattaforma della “possibilità” che vi siano inserite delle comunicazioni.

L’onere di diligente autoinformazione preteso dal concorrente rischierebbe di essere oggettivamente sproporzionato, traducendosi in un onere di costante monitoraggio di innumerevoli piattaforme a fronte di iniziative della stazione appaltante che, decorsi i tempi previsti, divengono impreviste ed imprevedibili per gli interessati.

In questo modo una garanzia a favore del concorrente si è trasformato in un onere indefinito di allerta, con potenziale inattesa maturazione di una causa di decadenza, per altro senza che la sua disattenzione, abbia necessariamente avuto incidenza sui tempi di gara, che si è comunque protratta.

Si tratta quindi di una clausola immediatamente escludente e sproporzionata, motivo per cui il ricorso è stato accolto, con reintegro dell’Operatore nella procedura.