Escussione automatica della garanzia provvisoria: quando è legittima?

La decisione del Consiglio di Stato: quando l'escussione della garanzia è illegittima

Alla luce di queste premesse, Palazzo Spada ha accolto parzialmente il ricorso, ritenendo illegittimi i provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria nella parte in cui sono stati adottati automaticamente, e puntualizzando anche che:

• essere primi in graduatoria non equivale ad essere aggiudicatari, ai fini dell’applicabilità delle misure sanzionatorie;
• l’amministrazione aggiudicatrice non può limitarsi a un’applicazione automatica della norma nazionale o della lex specialis, ma deve motivare l’incameramento della cauzione in relazione alle specifiche circostanze del caso.

Secondo il Collegio:

• l’escussione della cauzione è un atto non vincolato, ma espressione di un potere discrezionale o, quantomeno, tecnico;
• tale potere richiede una motivazione specifica, che tenga conto della posizione del concorrente, della collocazione in graduatoria, e della gravità della violazione commessa;
• la SA non ha svolto alcuna istruttoria né ha motivato in ordine a tali elementi, né ha considerato il fatto che l’operatore escluso fosse risultato primo in graduatoria per un lotto.

Il giudice ha inoltre chiarito che l’art. 48 del d.Lgs. n. 163/2006 deve essere disapplicato nella parte in cui prevede l’escussione automatica della cauzione, non compatibile con il diritto UE, ma resta applicabile ove sia effettuata una valutazione individualizzata del caso.

In conclusione, nell'accogliere parzialmente il ricorso, il Consiglio di Stato, pur non negando la possibilità di escutere la garanzia provvisoria, ne ha quindi limitato fortemente l’automatismo, in nome del primato del diritto dell’Unione europea e della tutela degli operatori economici.