Escussione automatica garanzia provvisoria: la questione rimessa alla Corte Europea

È stata rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea, con ordinanza n. 5618/2023 del Consiglio di Stato, la questione pregiudiziale riguardante l’applicazione dell’escussione della garanzia provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico, in quanto in possibile contrasto con gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – C.e.d.u., l’art. 6 del TUE, e con i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE.

Escussione automatica garanzia provvisoria: questione rimessa alla Corte UE

La questione riguarda la decisione da parte di Consip, in applicazione del d.lgs. n. 163/2006 (la gara risale al 2015), di incamerare le garanzie provvisorie a seguito dell’esclusione di un operatore per assenza dei requisiti, per un totale di quasi 1 milione di euro.

Una controversia rimasta sospesa su questo punto e sulla quale si è espressa recentemente anche la Corte Costituzionale con la sentenza n. 198/2022, con la quale la Consulta:

•  ha escluso la retroattività del regime più favorevole introdotto dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 in tema di escussione della garanzia provvisoria, rispetto alle gare celebrate in applicazione del previgente d.lgs. n. 163 del 2006;
• ha escluso la natura di sanzione “punitiva” dell’incameramento della cauzione provvisoria, perché essenzialmente diretto a garantire il rispetto delle regole di gara, restaurando l’interesse pubblico leso, che è quello di evitare la partecipazione alla gara stessa di concorrenti inidonei o di offerte prive dei requisiti richiesti, anche in considerazione del fatto che, nello specifico caso sottoposto all’esame, l’importo della cauzione non raggiungeva un particolare grado di severità.

Secondo la sentenza, “Dall’importo della garanzia provvisoria, dalla previsione di forme alternative di costituzione (la cauzione o la fideiussione) e dal regime delle riduzioni previste dal legislatore, dunque, può ben desumersi l’assenza di quel connotato di speciale gravità, necessario affinché la misura pregiudizievole possa essere assimilata a una sanzione sostanzialmente penale”.

I dubbi del Consiglio di Stato

A parere del Consiglio di Stato, coinvolto in appello, la pronuncia della Corte costituzionale non si è rivelata del tutto decisiva per la risoluzione della questione, in presenza di un possibile contrasto con norme e principi del diritto europeo espressi dagli artt. 6, 7 e 13 della CEDU (nonché dagli artt. 1, Protocollo 1, e 4, Protocollo 7, della medesima CEDU), dagli artt. 16, 17, 47, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, dall’art. 6 TUE, dagli artt. artt. 18, 49, 50, 54, 56, 57 e 63 TFUE.

Al riguardo, Palazzo Spada ha anche richiamato alcune sentenze della Corte EDU, sottolineando come l’automaticità e l’entità del sacrificio patrimoniale imposto all’operatore economico, ovvero l’escussione delle cauzioni provvisorie, verrebbe ad acquisire i connotati di una sanzione cui non può che necessariamente riconoscersi carattere penale: “l’automatico incameramento delle garanzie provvisorie, nella vicenda controversa, integrerebbe invero gli estremi di una evidente violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni”, spiegano i giudici d’appello. “Nel caso di specie, emergerebbe una palese assenza di giusto bilanciamento tra interesse pubblico e diritti fondamentali garantiti a livello europeo, essendo risultata l’appellante destinataria di una sanzione pecuniaria, in virtù di un mero automatismo (che, in quanto tale, è per definizione non proporzionale) e senza alcuna adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto”.

Il tema della proporzionalità delle sanzioni

Spiega il Collegio che sarebbe allora evidente il contrasto degli artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163/2006 con le norme e i principi, costituzionali ed europei, in tema di proporzionalità delle sanzioni, ove essi siano interpretati nel senso di consentire, in ogni caso (e in disparte un’adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto), l’automatico incameramento della cauzione provvisoria a seguito dell'esclusione.

Un contrasto tanto più evidente ove si ritenesse che una misura come quella in questione, cui non può non riconoscersi natura sanzionatoria in ragione della sua attitudine ad incidere in termini così afflittivi sulla vita di un’impresa, possa essere adottata prescindendo dalla doverosa considerazione dell’elemento soggettivo e, in particolare, della prevedibilità dell’esclusione.

Non essendo intervenuta alcuna decisione definitiva su questo segmento della controversia, e tenuto conto dei residui dubbi interpretativi che permangono, pure a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 198/2022, il Consiglio ha quindi deciso di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, volto ad accertare “la compatibilità con i principi europei di libera circolazione e libertà di stabilimento di un sistema che ammetta l’automatismo nell’incameramento della cauzione provvisoria a prescindere dall’effetto ultimo che lo stesso provoca in termini di violazione e compressione dei principi di proporzionalità nell’applicazione della sanzione”, chiedendo: «se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU, l’art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara».