Fiscalizzazione abusi edilizi: quando è consentita?

La c.d. procedura di fiscalizzazione dell’abuso edilizio ex art. 34 del d.P.R. n. 380/2001 (Testo unico edilizia) è sempre successiva all’ordine di demolizione, può essere confermata solo per interventi eseguiti in parziale difformità e solo una volta che si accerti la possibilità concreta di arrecare danno alla parte assentita dell’immobile.

Fiscalizzazione abusi edilizi: nuova sentenza del TAR

Sono capisaldi della normativa in ambito edilizio, che il TAR Campania ha ribadito con la sentenza del 22 gennaio 2024, n. 521, respingendo il ricorso proposto contro l’ordine di demolizione un locale deposito, costruito in adiacenza a un immobile regolarmente assentito.

Secondo il ricorrente, le opere avrebbero potuto essere sanate mediante accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) e, peraltro, la loro demolizione non sarebbe potuta avvenire senza arrecare pregiudizio alla restante parte dell’edificio, legittimamente realizzata.

La definizione di pertinenza urbanistica

Il TAR ha specificato che il deposito in questione non era assimilabile a mera pertinenza dell’immobile principale, configurandosi invece come manufatto autonomo dal punto di vista urbanistico, il quale, comportando trasformazione del territorio, necessitava del preventivo rilascio del permesso di costruire.

Ricorda il giudice amministrativo che la nozione di pertinenza urbanistica accolta dalla giurisprudenza amministrativa è meno ampia di quella civilistica.

Gli elementi che caratterizzano la pertinenza urbanistica sono:

• l’esiguità quantitativa del manufatto, nel senso che il medesimo deve essere di entità tale da non alterare in modo rilevante l’assetto del territorio;
• l’esistenza di un collegamento funzionale tra il manufatto e l’edificio principale, con la conseguente incapacità per il primo di essere utilizzato separatamente ed autonomamente rispetto al secondo;

Ne deriva che un’opera può definirsi accessoria nei riguardi di un’altra, da considerarsi principale, solo quando la prima sia parte integrante della seconda, in modo da non potersi le due cose separare senza che ne derivi l’alterazione dell’essenza e della funzione dell’insieme.

Per il TAR l’edificio in esame non poteva essere considerato come pertinenza, in quanto non è ravvisabile la sussistenza della prima delle due condizioni. Infatti, quanto all’aspetto quantitativo-dimensionale, si tratta nello specifico di costruzione di dimensioni non trascurabili che, occupando una cospicua zona di superficie ed implicando anche incremento volumetrico, è idonea a modificare in maniera rilevante l’esistente assetto territoriale.

Accertamento di conformità: istanza a carico del privato

Una volta appurata l’esecuzione di opere in assenza di permesso di costruire, continua il TAR, non costituisce onere dell’amministrazione comunale verificare la sanabilità delle stesse (a seguito di accertamento di conformità) in sede di vigilanza sull’attività edilizia, essendo per legge rimessa ogni iniziativa in merito all’impulso del privato interessato: pertanto, l’ordine di demolizione può ritenersi validamente supportato, come nel caso di specie, dalla mera descrizione degli abusi accertati, la quale costituisce presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.

Non esiste infatti alcun obbligo né istruttorio, né motivazionale dell'Amministrazione procedente/resistente di verificare la sanabilità dell'abuso contestato prima dell'adozione del provvedimento sanzionatorio.

Viceversa, è la parte interessata che sarebbe stata tenuta a presentare l'istanza di regolarizzazione dell'opera contestata ai sensi dell'articolo 36 del d.P.R.380/2001, circostanza della quale non è stata fornita alcuna prova.

Ad ogni modo, l'abuso non risulterebbe sanabile ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 perché insistente in area soggetta a vincolo paesaggistico, in virtù del quale opera il divieto di regolarizzazione postuma degli abusi ex art.146 d.Lgs n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), fatta eccezione per quei casi speciali di sanabilità, previsti dal successivo articolo 167, nei quali, tuttavia, non rientra la fattispecie in esame trattandosi di una realizzazione di nuovi volumi edilizi.

Fiscalizzazione degli abusi edilizi: quando è possibile?

E veniamo all'ipotesi di sanabilità mediante sostituzione della sanzione demolitoria con quella pecuniaria. Sul punto il TAR ricorda che l’art. 34 («Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire») del d.P.R. n. 380/2001 dispone al comma 2 che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla L. 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale».

Secondo l'insegnamento della giurisprudenza penale, "il provvedimento adottato dall'autorità amministrativa a norma dell'art. 34, comma 2 citato trova applicazione solo per le difformità parziali e, in ogni caso, non equivale ad una sanatoria, atteso che non integra una regolarizzazione dell'illecito ed, in particolare, non autorizza il completamento delle opere, considerato che le stesse vengono tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente» (Cass. pen., sez. III, 21 giugno 2018, n. 28747).

Può dirsi, pertanto che la cosiddetta procedura di fiscalizzazione dell'illecito edilizio:

• trova applicazione, in via esclusiva, per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire;
• non equivale ad una "sanatoria" dell'abuso edilizio, in quanto non integra una regolarizzazione dell'illecito e non autorizza il completamento delle opere realizzate.
• può essere effettuata solo quando il soggetto non abbia ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità del permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; pertanto, solo nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l'ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria.

La difformità parziale dal permesso di costruire rappresenta infatti una categoria residuale e presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo rilasciato dall'autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale.

Inoltre la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, disciplinata dalla disposizione de qua, deve essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione. Solo in quella sede, l'interessato potrà ampiamente dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato derivante dall'esecuzione della demolizione delle opere abusive.

Ordine di demolizione: atto dovuto che non necessita comunicazione di avvio del procedimento

Infine, nel caso di procedimenti sanzionatori edilizi, e in particolare, in relazione all'ingiunzione a demolire ex art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 l'amministrazione procedente non è tenuta a comunicare l'avvio del procedimento, in quanto trattasi di atto a contenuto vincolato, nel quale non vi è necessità di ponderazione di interessi.

I provvedimenti di repressione degli abusi edilizi sono atti dovuti con carattere essenzialmente vincolato e privi di margini discrezionali, per cui è da escludere la necessità di una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale o di una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; ne discende che essi sono sufficientemente motivati ed istruiti con riguardo all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime dei titoli abilitativi edilizi e del corrispondente trattamento sanzionatorio – nella specie di carattere inderogabilmente demolitorio ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 – non rivelandosi necessario alcun ulteriore obbligo motivazionale.