Fusione di società: la partecipazione a una gara è ancora valida?

Vicende modificative societarie, come fusioni e cambi di ragione sociale posso determinare l’esclusione da una procedura di gara d’appalto? La giurisprudenza in merito ha risposto in maniera non sempre univoca, ma l’orientamento attuale, come confermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 6222/2021 tende a recepire la legislazione europea.

Fusione società comporta esclusione da gara? La sentenza del Consiglio di Stato

Nel caso in esame, una stazione appaltante ha fatto ricorso contro la sentenza di primo grado del Tar Campania (sez. distaccata di Salerno, seconda sezione), n. 308/2021, con la quale era stata annullata la delibera che dichiarava inefficace il provvedimento di aggiudicazione di una gara da parte di un operatore economico, incorporato per fusione in un’altra società e quindi cessato (inesistente), con conseguente invalidità dell’offerta.

Secondo il primo giudice la fusione per incorporazione, come confermato da una consolidata giurisprudenza, non determina l’estinzione della società incorporata, trattandosi di una vicenda evolutiva -modificativa dello stesso soggetto giuridico.

Cassazione: fusione di società implica la cessazione di quella originaria

Di diverso parere invece i giudici di Palazzo Spada, che hanno accolto l’appello dell’Amministrazione: nulla toglie che la nuova società avrebbe potuto presentare l’offerta e partecipare alla gara, ma di fatto la presentazione era avvenuta da parte di un’azienda che da certificato camerale risultava cessata.

Richiamando il nuovo orientamento giurisprudenziale, confermato dalla sentenza n. 21970/2021 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, i giudici hanno valorizzato l’interpretazione del concetto di “fusione” definito dal diritto societario europeo, per cui essa è l'operazione mediante la quale le società trasferiscono all'atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio attivo e passivo ad altra società. In sostanza, con la fusione:

• tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, vengono ormai imputati ad un diverso soggetto giuridico, la società incorporante;
• la società incorporata viene cancellata dal registro delle imprese.

Ciò implica che, se tutti i rapporti passano ad altro soggetto, con cancellazione dal registro delle imprese, quello primigenio non li conserva, ma si estingue.

Consiglio di Stato: se azienda è cessata, offerta non è valida

Condividendo l’orientamento degli ermellini, il Consiglio di Stato ha ritenuto quindi che alla data di presentazione dell’offerta l’azienda era cessata e quindi la stazione appaltante ha legittimamente annullato l’aggiudicazione.

Non solo: non è stata la vicenda modificativa in sé a portare all’esclusione della gara, perché questo sarebbe in violazione del principio comunitario di massima libertà di organizzazione delle imprese; quello che ha portato all’esclusione è la facoltà della stazione appaltante di ammettere o mantenere all'interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle vicende modificative, si trovi comunque in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione.

E non è stato questo il caso: mentre la società cessata aveva infatti i prerequisiti di accesso alla gara, quella nuova non rispondeva ai criteri di procedura selettiva, per cui se si fosse presentata a priori con la nuova denominazione, sarebbe stata comunque esclusa.

Di conseguenza, l’offerta deve considerarsi inesistente o nulla: l’appello della Stazione Appaltante dunque è fondato, con  annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto alla società ormai cessata.