Gara d’appalto: la procedura telematica è una seduta pubblica?

L’apertura delle buste in seduta privata invece che pubblica può annullare l’intera procedura di gara d’appalto? Dipende dalla modalità con cui è avvenuta l’apertura, come ha ben chiarito il Tar Friuli Venezia Giulia, con la sentenza n. 266/2021, inerente il ricorso contro l’Amministrazione Comunale di una Onlus per l’aggiudicazione del servizio di gestione di un nido d'infanzia.

Apertura busta telematica: seduta pubblica o privata?

Nella fattispecie, l’Onlus lamentava la violazione della lex specialis del bando di gara, che prevedeva lo svolgimento in seduta pubblica dell’apertura della busta telematica contenente l’offerta tecnica e della verifica dei documenti richiesti. La stazione appaltante ha invece compiuto tali operazioni in seduta riservata, con conseguente violazione dell’auto-vincolo e invalidità dell’intera procedura.

Il tribunale amministrativo ha ritenuto il ricorso infondato perché:

• l’utilizzo di una piattaforma telematica, garantendo l’inviolabilità della documentazione caricata e la tracciabilità dei flussi di dati, è di per sé strumento in grado di garantire la regolarità della procedura;
• la gara telematica costituisce una modalità alternativa di svolgimento della procedura, la quale – secondo quanto dispone l’art. 58 del D.Lgs. 50 del 2016 (Codice dei contratti) non contempla alcuna fase pubblica.

Richiamando l’orientamento prevalente della giurisprudenza, il giudice ha evidenziato che il caricamento della documentazione sulla piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti consente di:

• tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti e la stazione appaltante;
• garantire un'immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione, di ogni eventuale tentativo di alterazione (Cons. St., sez. I, V, 1° marzo 2021, n. 1700).

Procedura telematica: garanzia di regolarità delle offerte

Nella procedura telematica, pertanto, il principio di pubblicità delle operazioni di gara subisce un decisivo ridimensionamento: l’interesse sostanziale di integrità e immodificabilità delle offerte è già adeguatamente presidiato dalle caratteristiche oggettive della gara (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388). Proprio in ragione di ciò, l'art. 58 del d.lgs. 50 del 2016, nel disciplinare le procedure gestite in questa forma, non ha codificato alcuna fase pubblica.

Nonostante in questo caso la lex specialis prevedesse espressamente che la commissione aggiudicatrice dovesse procedere in seduta pubblica all’apertura della busta telematica concernente l’offerta tecnica ed alla verifica della presenza dei documenti richiesti dal presente disciplinare, tale violazione non inficia la validità dell’aggiudicazione, ma è solo una mera irregolarità non viziante.

In sintesi, il ricorso è stato quindi respinto perché:

• la procedura telematica è sufficiente per garantire la regolarità della documentazione;
• la procedura telematica garantisce gli interessi sostanziali dei concorrenti;
• la disposizione di seduta pubblica rappresenta solo un aggravamento del procedimento,
• l’eventuale assenza di seduta pubblica è solo una mera irregolarità, inidonea a invalidare la procedura di gara.