Gara non aggiudicata: la discrezionalità della stazione appaltante e il principio del risultato

È legittima la scelta da parte di una stazione appaltante di non aggiudicare una gara e indirne una nuova quando ritiene che le offerte presentate non siano adeguate allo svolgimento dell’affidamento.

Gara non aggiudicata: se motivata, la scelta della SA è legittima

Anche se si tratta di una pronuncia attinente il "vecchio" Codice dei Contratti Pubblici, d.Lgs. n. 50/2016, è lo stesso TAR Campania, nella sentenza del 10 ottobre 2023, n. 5528, a richiamare il principio del risultato del nuovo Codice Appalti (d.Lgs. n. 36/2023), confermando la decisione di una SA di non accettare l’offerta di un OE, l’unica pervenuta e ritenuta mediocre, per indire una nuova procedura di gara.

Il tribunale amministrativo ha così respinto il ricorso di quello che era risultato essere l’aggiudicatario di un lotto, non affidato in quanto la Commissione di gara, nel verbale, ha valutato l’offerta tecnica mediocre e non adeguata “tanto al fine di determinare la convenienza per la stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione del lotto di gara in discorso”.

Da qui la decisione da parte della SA di procedere con un nuovo bando, anch'esso impugnato dal concorrente.

Discrezionalità stazione appaltante: cosa prevede il Codice Appalti

Sulla questione, il TAR ha ricordato che la decisione di non aggiudicare una gara costituisce esercizio del potere previsto dall’art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici, secondo cui: «Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito», che conferisce alla stazione appaltante, una prerogativa ampiamente discrezionale, radicata nel principio generale di buon andamento della pubblica amministrazione ed oggi ancor più rilevante alla luce del principio del risultato enunciato nel nuovo codice appalti che, benché non applicabile ratione temporis alla procedura, costituisce un rilevante riferimento ermeneutico.

L’ampio margine di discrezionalità riservato alla stazione appaltante nella valutazione di idoneità dell’offerta rispetto alle esigenze che hanno condotto alla indizione della gara, non limita quindi la relativa valutazione al solo aspetto di convenienza economica, ma impone alla stessa un onere di motivazione rafforzato circa le ragioni di convenienza o di idoneità delle offerte.

Il concetto di discrezionalità tecnica 

Nel caso in esame, spiega il TAR, la stazione appaltante ha fatto corretto uso dei propri poteri discrezionali ed ha adeguatamente motivato la decisione di non procedere all’aggiudicazione della gara all’unico concorrente per ragioni di inidoneità dell’offerta tecnica presentata dal concorrente, rinviando anche per relationem alle valutazioni sull’offerta tecnica espresse dalla Commissione di gara, organo ad hoc della amministrazione di natura tecnica.

La adeguata motivazione di tale scelta risiede nelle considerazioni espresse circa la mediocrità dell’offerta tecnica, in cui la commissione ha espresso giudizi connotati da un margine di discrezionalità tecnica che non possono formare oggetto di sindacato giurisdizionale quanto al merito delle scelte effettuate. Si tratta spesso di valutazioni complesse e caratterizzate da un margine di opinabilità. Dinanzi a una valutazione tecnica complessa, il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.

La circostanza che quella del concorrente costituisse un’offerta mediocre, insufficiente a garantire un soddisfacente svolgimento del servizio, evidenziata dalla Commissione e condivisa dalla Stazione Appaltante, trova conferma nei punteggi attribuiti all’offerta tecnica dalla Commissione.

Ne consegue che il recepimento del negativo giudizio tecnico reso dalla commissione rappresenta una scelta fondata su adeguata istruttoria e in particolare sulle valutazioni compiute nel verbale della commissione di gara, ove sono espressi i giudizi di particolare mediocrità della relativa offerta tecnica.

Conclude il TAR che risulta pertanto perseguito l’interesse della SA, ispirato al principio di buon andamento, di aggiudicare la gara ad un concorrente che abbia presentato un’offerta idonea a garantire il raggiungimento degli obiettivi indicati dal Capitolato speciale. È logica e coerente quindi, di conseguenza, la valutazione della Stazione Appaltante di non aggiudicare e di indire immediatamente una nuova procedura di gara per il lotto in esame.