Gara suddivisa in lotti: l’annullamento del bando vale per tutti

In presenza di una procedura di gara suddivisa in più lotti, l’annullamento del bando di gara, anche se pronunciato in relazione a uno di essi, produce sempre effetti in relazione a tutti i lotti in cui è suddivisa la procedura.

Non è infatti necessaria una valutazione caso per caso della natura unitaria o non della procedura di gara, in quanto, da un lato, il bando ha natura di atto amministrativo generale e il suo annullamento produce effetti erga omnes.

Bando di gara annullato: gli effetti valgono su tutti i lotti

A spiegarlo è il Consiglio di Stato con la sentenza dell’11 ottobre 2024, n. 8171, respingendo il ricorso di una Stazione Appaltante in relazione alla caducazione di alcuni lotti aggiudicati  e sui quali il TAR non si era pronunciato. Il bando era stato annullato per un vizio sostanziale e radicale come la mancanza dei CAM, da cui non poteva che derivare un effetto automaticamente caducante con riguardo a tutti gli atti di tutti i lotti in gara, perché tutti dipendenti quale atto presupposto essenziale dal bando “unico” nel senso precisato.

Palazzo Spada non ha condiviso l’approccio “casistico” e “relativistico” utilizzato dal primo giudice, attraverso il quale si finisce per rimettere alla valutazione dell’interprete, chiamato caso per caso alla verifica della natura unitaria o non della procedura di gara, una serie di ricadute di estremo rilievo con riguardo all’efficacia “esterna” della sentenza di annullamento di un bando di gara.

La natura del bando di gara

Palazzo Spada ha richiamato la natura giuridica del bando di gara come provvedimento amministrativo e trarne le conseguenze applicando i principi generali enunciati dalla giurisprudenza.

Per pacifica giurisprudenza:

• i bandi di gara – così come quelli di concorso -, pur non avendo natura regolamentare né normativa, sono atti amministrativi generali in quanto rivolti a una platea di destinatari non individuabile ex ante, ossia a tutti coloro che possono essere interessati a partecipare alla procedura competitiva e che in fatto vi parteciperanno;
• la differenza tra gli atti regolamentari e gli atti amministrativi generali è individuabile proprio nel fatto che, mentre per i primi i destinatari sono indeterminabili sia a priori che ex post, per i secondi lo sono solo a priori.

Vale quindi la regola dell’efficacia erga omnes dell’annullamento. La ragione risiede proprio nel fatto che gli atti amministrativi generali condividono con i regolamenti l’indeterminabilità ex ante dei potenziali destinatari: in altri termini, l’illegittimità del bando può aver prodotto effetti distorsivi già nel momento delle scelte di chi doveva decidere se partecipare o no alla procedura, e pertanto non è giustificabile che questi effetti distorsivi permangano anche dopo il suo annullamento, sia pure parzialmente.

Suddivisione lotti è solo proconcorrenziale e può confliggere con l'interesse al risultato

Si osserva inoltre che la suddivisione in lotti ha una funzione meramente proconcorrenziale: non soltanto estranea all’interesse predetto, ma anzi con esso potenzialmente confliggente.

Il valore o interesse antagonista, rispetto al favor per le piccole e medie imprese che induce alla suddivisione, è dato sia dalle esigenze connesse alla funzionalità organizzativa, sia dalla convenienza economica per la stazione appaltante, normalmente favorita dalla soluzione “aggregante”.

In altre parole, la scelta di suddividere in lotti, funzionale a favorire l’accesso delle piccole e medie imprese alle gare, non è “naturale”, ma al contrario artificiale, e può cozzare con l’interesse pubblico al raggiungimento del risultato avuto di mira dalla stazione appaltante.

Va quindi esclusa una visione atomistica e parcellizzata dell’unica legge di gara: che essa imponesse la compilazione dei documenti dell’offerta secondo la specificità di ogni singolo lotto non esclude infatti che proprio l’offerta fosse comunque condizionata, a monte, e per ciascun lotto in pari misura e con medesimi effetti, dal recepimento o meno dei criteri ambientali in sede di lex specialis.

Pronunce su singoli lotti: quali ambiti sono interessati?

Sul punto si segnala che l’art. 108, comma 12, del d. lgs. n. 36(2023, codificando un precedente orientamento giurisprudenziale, stabilisce ora che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Sottolinea il Consiglio che il fatto che la regola della incomunicabilità degli effetti delle pronunce giurisdizionali fra i singoli lotti sia limitata alla disciplina dei “criteri di aggiudicazione”, è un argomento normativo che rafforza per esclusione le restanti fattispecie. 

Ne consegue il carattere recessivo del tema della natura unitaria o non unitaria della gara suddivisa in lotti, con conseguente irrilevanza dei profili processuali connessi all’affermazione dell’unitarietà della procedura tutte le volte che siano impugnati “segmenti comuni” della procedura: nel caso che qui occupa, invero, l’effetto “caducante” si è già prodotto in virtù della natura generale dell’atto impugnato e dell’effetto necessariamente erga omnes del suo annullamento.

Annullamento del bando genera la caducazione anche degli atti non impugnati

La soluzione accolta rende poi del tutto pertinente il richiamo al concetto di “invalidità caducante”, dal momento che, una volta venuto meno il bando nella sua interezza quale atto amministrativo generale, ciò non può non comportare l’automatica caducazione anche degli atti consequenziali ancorché non impugnati, come sono quelli delle procedure relative agli altri lotti.

Poiché l’accertata illegittimità conseguente alla mancata indicazione dei criteri ambientali minimi riguarda la violazione di norme poste a presidio di interessi superindividuali, va considerato che la natura imperativa delle stesse rischia di generare contratti con contenuti negoziali affetti dallo stesso vizio accertato con efficacia di giudicato.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la caducazione degli atti relativi a tutti i lotti della procedura di gara.