Gara svolta da un soggetto non qualificato: ANAC chiede l'annullamento della procedura

Con l’introduzione del sistema di necessaria qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’art. 62-63 e all’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023, il nuovo Codice Appalti ha riservato a soggetti qualificati (centrali di committenza o stazioni appaltanti) lo svolgimento delle procedure di affidamento superiori a determinate soglie previste dalla legge, in ragione della loro maggiore complessità e della migliore competenza degli enti qualificati.

Pertanto, nel caso in cui la fase di affidamento del contratto pubblico sia svolta da una stazione appaltante qualificata per conto di altra non qualificata, la prima dovrà svolgere l’intera fase e adottare i relativi atti e dovrà nominare un proprio responsabile unico del progetto – RUP. Diversamente, la gara è svolta in violazione delle disposizioni in materia e va annullata in autotutela.

Procedura svolta da soggetto non qualificato: ANAC raccomanda l'annullamento

A spiegarlo è ANAC con la delibera del 24 maggio 2024, n. 255, in relazione a una procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato. La stazione appaltante, un ente comunale privo di qualificazione ha affidato la fase di selezione del contraente ad Asmel, al tempo iscritta nell’elenco di cui all’art. 63 co. 1 d.lgs. 36/2023.

All’esito dell’istruttoria condotta e dalla documentazione di gara esaminata è emerso che:

• Asmel avrebbe dovuto svolgere la fase di selezione del contraente per conto dell’ente comunale; 
• i rapporti tra i due enti erano disciplinati dal regolamento operativo di Asmel;
• è stato nominato come RUP un tecnico, dipendente dell’ente comunale, autonominatosi con decisione a contrarre;
• responsabile della fase di affidamento (RFA) dell’affidamento è un architetto, con documento firmato solo analogicamente da Asmel;
• Asmel ha redatto la documentazione di gara secondo le indicazioni dell’ente comunale, ha proceduto alle pubblicazioni di legge e ha acquisito il CIG di gara;
• durante lo svolgimento della gara sono stati pubblicati diversi chiarimenti, per lo più a firma del RUP, i cui contenuti appaiono contraddittori;
• la nomina della commissione giudicatrice è avvenuta con determina del RUP, senza pubblicazione dei CV.

Nel caso in esame, Asmel ha nominato solo un responsabile di fase, peraltro con atto firmato solo in via analogica, in violazione dell’art. 19 co. 3 d.lgs. 36/2023.

Il RUP deve essere nominato dal soggetto qualificato

Diversamente Asmel, in quanto soggetto qualificato, avrebbe dovuto nominare un proprio responsabile unico del progetto, ex art. 62 co. 13 d.lgs. 36/2023, il quale dispone che “Le centrali di committenza e le stazioni appaltanti che svolgono attività di committenza anche ausiliaria sono direttamente responsabili per le attività di centralizzazione della committenza svolte per conto di altre stazioni appaltanti o enti concedenti. Esse nominano un RUP, che cura i necessari raccordi con la stazione appaltante beneficiaria dell’intervento, la quale a sua volta nomina un responsabile del procedimento per le attività di propria pertinenza”.

Sul punto ANAC ammette che il dato normativo lascia aperti dei dubbi, sia nella parte in cui sembra sottendere la necessità della nomina di un RUP anche da parte della stazione appaltante beneficiaria dell’intervento, sia nella parte in cui non descrive chiaramente i compiti dei RUP e dei responsabili di fase. Tuttavia, la nomina del RUP da parte dell’ente qualificato non è un mero formalismo ma ha il chiaro obiettivo di garantire che la procedura di gara sia giuridicamente ed effettivamente svolta da un soggetto adeguatamente qualificato, in coerenza il principio di necessaria qualificazione delle stazioni appaltanti.

Inoltre la nomina del RFA, nel caso di specie, è avvenuta in via analogica, ciò rappresentando una chiara violazione dell’art. 19 co. 3 d.lgs. 36/2023, che impone la completa digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici e quindi di tutti gli atti adottati nell’ambito delle procedure di gara. Spiega ANAC che la nomina in via analogica non consente di attribuire data certa all’atto di nomina con tutte le conseguenze in termini di giuridica rilevanza degli atti successivamente adottati dal soggetto nominato.

Lo svolgimento della procedura di gara è stato comunque a carico del soggetto non qualificato, dall’adozione di alcuni atti e provvedimenti fondamentali e caratterizzanti la fase di gara, fino alle risposte fonrite dal RUP (nominato dall’ente comunale non qualificato) sui quesiti pervenuti, peraltro con esiti quantomeno contraddittori) e alla nomina della commissione giudicatrice.

La gara svolta da un soggetto non qualificato viola il Codice degli Appalti

Sul punto l’Autorità ha ricordato che il Legislatore, con l’introduzione del sistema di necessaria qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’art. 62-63 e all’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023, ha riservato a soggetti qualificati (centrali di committenza o stazioni appaltanti) lo svolgimento delle procedure di affidamento superiori a determinate soglie previste dalla legge, in ragione della maggiore complessità di tali procedure e della migliore competenza degli enti qualificati; pertanto, nel caso in cui la fase di affidamento del contratto pubblico sia svolta da una stazione appaltante qualificata per conto di altra non qualificata, la prima dovrà svolgere l’intera fase e adottare i relativi atti.

Se invece gli atti e i provvedimenti della fase di affidamento sono adottati dalla stazione appaltante non qualificata è di fatto eluso il sistema di necessaria qualificazione, integrandosi un vizio di incompetenza.

L’attuale sistema di qualificazione non esclude forme di collaborazione tra stazioni appaltanti (previste dall’art. 62 co. 14 d.lgs. 36/2023), senza tuttavia derogare alla suddetta regola. Parimenti si devono evitare applicazioni meramente formalistiche, ma invero elusive del principio di necessaria qualificazione, e garantire un sostanziale ed effettivo svolgimento della fase di affidamento da parte di soggetti adeguatamente qualificati.

Nel caso in esame, è integrata la violazione dell’art. 62 d.lgs. 36/2023, in quanto una parte significativa degli atti della fase di affidamento è stata adottata dall’ente comunale non qualificato e, in ogni caso, Asmel non ha assunto l’obbligo giuridico di svolgere la fase di affidamento per conto dell’ente comunale.

Per altro, con Delibera del 23 aprile 2024, n. 295, Asmel è stata sospesa dall’elenco delle stazioni appaltanti qualificate, stante la presenza di diverse criticità, con ciò allo stato essendole precluso pro futuro lo svolgimento delle procedure di affidamento.

No a FAQ contraddittorie con la legge di gara

Tra le altre criticità:

• violazione dell’art. 29 d.lgs. 50/2016 per omessa pubblicazione dei c.v. della commissione giudicatrice;
• la contraddittorietà delle FAQ, con potenziale modifica delle condizioni di partecipazione. Sul punto ha richiamato la giurisprudenza secondo cui “I Chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice; dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante”.

Con i chiarimenti non sono, dunque, possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.

Le conclusioni dell’Autorità

Complessivamente valutate, le criticità emerse appaiono estremamente gravi, motivo per cui ANAC ha raccomandato di annullare in autotutela la procedura di gara espletata e di riavviarla affidandone lo svolgimento a soggetto adeguatamente qualificato, ai sensi dell’art. 62 e 63 d.lgs. 36/2023, e compreso nell’elenco presente sul sito dell’Autorità.