Gravi illeciti professionali: il giudice non può sostituirsi alla Stazione appaltante nella valutazione dell’OE

Nel caso di affidamento in cui si configuri un’ipotesi di gravi illeciti professionali e su cui si instauri un contenzioso, il giudice non è tenuto a stabilire se l'operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, ma piuttosto deve valutare se l'insieme del contegno tenuto dall'operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui scelta ai fini dell'esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

Gravi illeciti professionali: l'importanza della valutazione della Stazione Appaltante

A confermarlo è il Consiglio di Stato con la sentenza del 14 giugno 2024, n. 5354, che ha accolto il ricorso di un’Amministrazione comunale per la riforma della sentenza di primo grado con cui il TAR aveva annullato l’aggiudicazione in favore di un operatore, un RTI che non aveva dichiarato l’esistenza di un procedimento penale con applicazione di una misura cautelare a un socio (che era stato amministratore e direttore tecnico, ormai cessato) dell’impresa mandante, senza che fosse esclusa.

Per la Stazione appaltante, l’omissione dichiarativa era ininfluente ai fini della gara: l’amministrazione della società, sapendo che un socio era destinatario di una misura interdittiva, lo aveva rimosso da ogni carica prima della gara, motivo per cui non l’aveva esclusa, né avrebbe pregiudicato l’ammissione del raggruppamento in cui era mandante con un ruolo residuale.

Di diverso avviso il TAR, che ha invece dato ragione all’impresa ricorrente, seconda classificata e ne aveva disposto il subentro nell’aggiudicazione.

Da qui l’appello della SA, fondato sull’assunto che il giudice avrebbe invaso indebitamente la riserva della funzione amministrativa in quanto:

• l’amministrazione ha avviato il procedimento di competenza, ha acquisito le nuove e rivalutato le preesistenti risultanze istruttorie e ha motivato le proprie determinazioni;
• l'amministrazione ha ritenuto di non avere i mezzi adeguati per dimostrare gravi illeciti professionali;
• l'unica ipotesi di illecito della società sarebbe l'omissione dichiarativa, ritenuta irrilevante dall'amministrazione, poiché ininfluente ai fini della gara; non ricorrerebbero dunque neppure i presupposti di cui al comma 3 lettere c) e c-bis) dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016;
• la mandataria era ab origine del tutto estranea alla vicenda penale;
• la mandante in un momento antecedente alla gara, si era dissociata da ogni comportamento astrattamente rilevante attuando misure di self cleaning consistenti nella rinnovazione degli organi societari;
• l'amministrazione ha ritenuto l'omissione dichiarativa ininfluente ai fini dell'esito della gara, poiché riferita a una circostanza altrimenti già nota, e valutata non rilevante ai fini dell'ammissione o esclusione del concorrente.

Il sindacato del giudice e la discrezionalità della Stazione Appaltante

Si tratta di una ricostruzione che i giudici di Palazzo Spada hanno condiviso: la discrezionalità in ordine al giudizio di integrità dell'operatore economico rinviene il proprio limite, nonché il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione che la stazione appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l'operatore economico, avvalendosi di mezzi adeguati.

Proprio per questo, compito dei giudici amministrativi non è stabilire se l'operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, ma valutare se l'insieme del contegno tenuto dall'operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell'esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

In questo caso la SA ha dato ampiamente conto sia della evoluzione della vicenda, che del motivo per cui non è stata ritenuta sussistente alcuna valida ragione per ritenere inaffidabile l’operatore economico.

Il giudice non può sostituirsi alla SA se le scelte sono adeguatamente motivate

Il TAR ha, evidentemente, operato un sindacato di tipo sostitutivo sulle valutazioni affidate alla stazione appaltante. Se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, esso comunque non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate.

Il Giudice può ripercorrere il ragionamento seguito dall'amministrazione al fine di verificare in modo puntuale la logicità e la coerenza dell'iter logico seguito dall'autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.

In questo caso il Giudice ha fatto delle valutazioni e dato un giudizio non corretto su quanto statuito dalla stazione appaltante: che una dettagliata motivazione sia definita “prolissa” non vale in alcun modo a dare conto dell’erroneità o illogicità, dell’iter logico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione.

Da qui l’accoglimento dell’appello, con riforma della sentenza impugnata.