Gravi illeciti professionali: ok a esclusione dell'operatore inaffidabile

In tema di gravi illeciti professionali e di cause da esclusione, sebbene i casi previsti dal nuovo Codice dei Contratti siano tassativi, rimane sempre nella valutazione discrezionale dell’Amministrazione decidere per l’escluisione di un concorrente dalla gara, se ritiene motivatamente che la sua inaffidabilità, non risponda al principio di fiducia sancito dall’art. 2 del d.Lgs. n. 36/2023.

Gravi illeciti professionali: la discrezionalità della SA nell'esclusione di un operatore

Sulla base di questi presupposti, con la sentenza dell’11 marzo 2024, n. 204, il TAR Sardegna ha respinto il ricorso di un raggruppamento di imprese escluse da una procedura di gara perché, secondo la SA colpevoli di gravi illeciti professionali, ai sensi del combinato disposto degli artt. 95, comma 1 lett. e) e 98 del D.lgs. n. 36/2023.

La vicenda nasce da alcune precedenti commesse che erano state affidate alle ricorrenti e che erano state interrotte, tramite risoluzione del contratto, per abbandono del cantiere, giustifcato dalle imprese con il mancato pagamento dei lavori già eseguiti. Nel frattempo, gli stessi operatori, inseriti all’interno del sistema di imprese qualificate della SA, si erano anche aggiudicati altri lavori, fino a essere esclusi dalla procedura oggetto del ricorso, proprio perché inadempienti nel precedente rapporto contrattuale, concretizzando a giudizio della S.A., un grave illecito professionale.

Secondo le ricorrenti il fatto che la precedente risoluzione contrattuale non fosse stata annotata al Casellario Anac, avrebbe precluso alla stazione appaltante di fondare su di essa l’esclusione dalla procedura.

Sul punto, il TAR ha spiegato che le circostanze annotate nel Casellario Anac come “utili” hanno mera valenza di pubblicità notizia, in quanto idonee a portare a conoscenza delle Stazioni Appaltanti eventi riguardanti un determinato operatore economico, potenzialmente in grado di incidere sulla sua affidabilità ai fini della partecipazione a pubbliche gare.

Se per un verso all’annotazione nel Casellario di un determinato evento non è ascrivibile alcun automatismo impeditivo in ordine alla partecipazione dell’operatore ad una successiva gara, per l’altro la mancata annotazione non può precludere, ex se, alla stazione appaltante di disporre l’esclusione di un operatore ritenuto inaffidabile.

Il potere escludente della Stazione Appaltante

In riferimento all’esercizio del potere di esclusione, il TAR rileva che il provvedimento impugnato è stato adottato ai sensi del combinato disposto degli artt. 95, comma 1 lett. e) e 98 del D.lgs. n. 36/2023, ritenendosi integrato un grave illecito professionale da parte degli operatori che ha condotto all’adozione del provvedimento di risoluzione del precedente contratto per gli stessi lavori e per lo stesso lotto.

La causa di esclusione non automatica, nel nuovo Codice dei Contratti, è dunque riconducibile alla sussistenza di un grave illecito professionale, che è da considerarsi integrato, ai sensi del nuovo art. 98, comma 2 del Codice, al ricorrere delle seguenti condizioni:

• elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
• idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
• adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.

Nell’ambito dell’elencazione tassativa di cui all’art. 98, comma 3 del Codice, l’illecito professionale, ai sensi della lett. c), si desume dalla “condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento”, costituendo adeguato mezzo di prova, nell’elenco di cui al comma 6, proprio “l’intervenuta risoluzione per inadempimento”.

Premessa perciò, ai sensi della nuova disciplina e superando la previgente impostazione, la necessaria sussistenza di una delle fattispecie espressamente previste come tassative per configurare un grave illecito professionale, nonché la necessaria prova di esse con uno dei mezzi tassativamente indicati dal comma 6, non è invece mutata l’impostazione in ordine alla natura del potere dell’amministrazione di valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico.

Esclusione operatore dalla procedura: ok alla valutazione discrezionale

In continuità con gli approdi giurisprudenziali maturati nella vigenza del vecchio Codice dei contratti pubblici, l’esclusione conseguente alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore, dovuta alla commissione di gravi illeciti professionali, è una sanzione la cui operatività, lungi dall’essere rimessa a rigidi automatismi, è piuttosto legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Sotto questo profilo, il TAR osserva che il nuovo Codice:

• all’art. 98, comma 4, dispone che, quanto agli elementi costituenti un grave illecito professionale, “la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione (…)”,
• all’art. 98, comma 7, circa i mezzi di prova di cui al comma 6, prevede che l’amministrazione motiva “sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente”.

Tali indicazioni costituiscono, evidentemente, in senso innovativo, i parametri esterni di valutazione della legittimità dell’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante per come esternato nella motivazione.

Ciò posto, in relazione al sindacato giurisdizionale sulla valutazione di inaffidabilità si è anche di recente ribadito che “è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell'operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale”.

Rispetto a tale valutazione, il sindacato del giudice amministrativo è circoscritto al rilievo di evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, erroneità e irragionevolezza della ridetta valutazione

Affidabilità operatore e principio della fiducia

Secondo il TAR la valutazione di inaffidabilità di un operatore economico si colora di particolare pregnanza nella vigenza del nuovo Codice dei Contratti: il concetto stesso di “affidabilità” si predica riguardo a qualcuno che sia meritevole di “fiducia”, riflettendosi questo aspetto, perciò, sotto il profilo giuridico, nella lettura e interpretazione dell’art. 98 del Codice alla luce del generale Principio della fiducia, innovativamente introdotto all’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al comma 2, ove si dispone che “il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”.

E dunque, in coerenza con la funzione interpretativa del principio in parola, non può che concludersi che esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità, profilo questo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore.

Obbligo di motivazione dell'esclusione

Per quanto riguarda la motivazione resa dalla stazione appaltante a sostegno dell’esclusione, essa ha evidenziato ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. c), l’abbandono del cantiere e il rifiuto serbato di eseguire nuovi e diversi ordini di servizi, per un totale di O.D.L. rimasti inevasi pari a circa n. 920 interventi.

In relazione all’obbligo di motivazione di cui al già richiamato art. 98, comma 4, i.e. la valutazione di gravità che tenga conto dei beni giuridici lesi e del tempo trascorso, la stazione appaltante evidenzia che la condotta “lede una molteplicità di beni giuridici tutelati dall’ordinamento. Sotto il profilo squisitamente privatistico, risulta evidente la lesione del principio di buona fede, il quale sorregge i rapporti tra Stazione Appaltante e appaltatore, anche (e soprattutto) in sede di esecuzione della commessa pubblica. Sotto il profilo pubblicistico, i beni lesi risultano essere, oltre alla solidarietà sociale sottesa al principio di buona fede così apertamente violato da codesto operatore, anche gli interessi pubblici che governano la legislazione sugli appalti pubblici”.

Alla luce del richiamato compendio motivazionale, deve evidenziarsi che la motivazione del provvedimento di esclusione sottende una valutazione plausibile e scevra da profili di irragionevolezza in ordine all’integrità e affidabilità dell’operatore, ancorata a dati fattuali oggettivi, come tali idonei a superare le contestazioni mosse dalla ricorrente, fondate sulla pretestuosità dell’esclusione.

In tal senso infatti, conclude il TAR, la motivazione sopra richiamata è conforme alle prescrizioni dell’art. 98 del Codice, poiché individua chiaramente le condotte addebitate all’operatore economico e il provvedimento di risoluzione del precedente contratto che ne è conseguito quale mezzo di prova adeguato ex lege.