Incentivi funzioni tecniche: le differenze tra vecchio e nuovo Codice

L’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche nel caso di contratti di concessione poggia su presupposti diversi, giardando alle previsioni del "vecchio" e del nuovo Codice degli Appalti. Ciò implica, anche in virtù del principio "tempus regit actionem" che, qualora un contratto sia stato concluso in vigenza del d.Lgs. n. 50/2016, anche in fase di esecuzione, sebbene il d.Lgs. n. 36/2023 abbia acquisito efficacia continua ad applicarsi quanto previsto dall’art. 113.

Contratti di concessione: l'erogazione degli incentivi alle funzioni tecniche

Lo spiega bene la Sezione regionale di controllo per l'Abruzzo della Corte dei Conti con la delibera del 24 novembre 2023, n. 332, rispondendo alla richiesta di parere di un ente sulla possibilità di erogazione degli incentivi alle funzioni tecniche per le figure interessate (RUP, direttore dei lavori, il direttore dell’esecuzione del contratto, collaudatore ecc….) in quelle concessioni nate con il vecchio Codice, ma con fase esecutiva completamente collocata nel periodo di vigenza del nuovo.

Incentivi funzioni tecniche: le differenze tra vecchio e nuovo Codice degli Appalti

I magistrati contabili abruzzesi hanno evidenziato come, anche alla luce di quanto indicato nella “Relazione agli articoli ed agli allegati” al Codice dei contratti pubblici, l’art. 113 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nell’individuare i soggetti cui accordare l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, indicava presupposti sostanzialmente differenti rispetto a quelli ora rintracciabili all’articolo 45 del vigente codice:

• l’art. 113, al comma 1, prevedeva che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
• il comma 1 dell’art. 45 del d.lgs. n. 36/2023, invece, reca: “Gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.10 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.”

Nella nuova formulazione il legislatore ha allargato il perimetro dei soggetti ai quali erogare gli incentivi, facendo riferimento non più ai soli appalti di lavori, servizi e forniture, ma, più in generale, alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture.

Un orientamento confermato anche nella Relazione di accompagnamento al d.lgs. n. 36 del 2023, che specifica come finalità della norma sia “quella di stimolare, attraverso la corretta erogazione degli incentivi, l’incremento delle professionalità interne all’amministrazione e il risparmio di spesa per mancato ricorso a professionisti esterni”.

In particolare, con riferimento all’articolo 45 viene affermato che “Il comma 1 stabilisce che le risorse per remunerare le attività tecniche gravano sugli stanziamenti relativi alle procedure di affidamento, estendendo la previsione alle attività tecniche relative a tutte le procedure e non solo all’appalto. Si superano, in tal modo, le difficoltà discendenti dalla vigente formulazione che, a parità di funzioni tecniche svolte, consentiva l’erogazione dell’incentivo ai dipendenti solo in caso di appalti ed escludeva tutte le altre procedure e gli affidamenti diretti”.

Ad ulteriore conferma di questa impostazione, nell’allegato I.1 (“Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti”) al nuovo codice dei contratti pubblici vi è l’esplicita inclusione dei contratti di concessione. Infatti, nell’indicazione dei soggetti citati dall’art. 45 viene definito come “. .b) «ente concedente», qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”.

Deve pertanto ritenersi che l’articolo 45 del nuovo codice degli appalti includa anche le concessioni di lavori e servizi, nell’ambito delle procedure di affidamento per la retribuzione degli incentivi per funzioni tecniche.

Procedure di affidamento a cavallo tra i due Codici: cosa succede agli incentivi?

Con riguardo alle concessioni di lavori e servizi, l’ente si chiede come applicare l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso in cui il contratto sia “nato” con il vecchio codice e sviluppi, invece, la fase esecutiva in vigenza del nuovo codice.

La Corte dei Conti sul punto ribadisce come la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche prevista nel codice previgente all’articolo 113 non risulta essere comparabile né assimilabile a quella prevista nel nuovo codice all’articolo 45, in quanto fonda le basi per l’erogazione degli incentivi su presupposti differenti: la prima disposizione, sui singoli appalti di lavori, servizi e forniture e la seconda, sulle procedure di affidamento.

Inoltre, con l’obiettivo di non generare confusione circa il campo di applicazione delle procedure in essere nel periodo di transizione tra vecchio e nuovo codice, il legislatore del nuovo codice ha operato una puntuale e dettagliata ricognizione delle possibili fattispecie. L’articolo 226 “Abrogazioni e disposizioni finali” prevede al comma 2 che “a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso”. 

Il legislatore ha, dunque, inteso assoggettare alla vecchia regolamentazione tutti i procedimenti iniziati prima del 30 giugno 2023: di conseguenza, l’esecuzione del contratto quale parte del procedimento avviato in vigenza del vecchio codice resterà disciplinata da quest’ultimo. 

Divieto di retroattività delle norme

Al riguardo, i giudici hanno richiamato il principio generale di elaborazione giurisprudenziale del “tempus regit actionem”, valido ogniqualvolta la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo renda inapplicabile lo ius superveniens. Tale interpretazione ricorre anche nel caso specifico all’esame, ove, essendosi già provveduto a delineare il quadro finanziario di competenza ed avendo avuto inizio il procedimento, trova applicazione il divieto di retroattività di cui all’art. 11, comma 1, delle disposizioni sulla legge in generale (disciplina preliminare al Codice civile).

Conclude la Corte dei Conti che, il contratto di concessione nato in vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, pur sviluppando la sua intera fase esecutiva negli anni di vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, resta assoggettato, per quanto concerne l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, alla disciplina dettata dal medesimo codice precedente.