Incentivi funzioni tecniche: non spettano in caso di affidamenti in house

Nel caso di affidamenti diretti in house, non è possibile riconoscere gli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall’art. 45 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Questo perché è a mancare quella dimensione di terzietà nel contratto che si instaura tra stazione appaltante e operatore, trattandosi piuttosto di una sorta di "ufficio interno" dell'amministrazione stessa.

Affidamenti in house: no agli incentivi per funzioni tecniche

A spiegarlo è ANAC con il parere del 3 luglio 2024, n. 36 in risposta al quesito di una Stazione Appaltante sulla possibilità o meno di assegnare gli incentivi per funzioni tecniche nel caso di affidamenti diretti a società in house. Il dubbio nasce dal fatto che l'art. 45 stabilisce che gli incentivi spettano per "le singole procedure di affidamento", ma non chiarisce se ciò includa anche gli affidamenti in house.

Nel rispondere al quesito, l’Autorità ha richiamato per prima cosa l’art. 7 dello stesso Codice dei Contratti Pubblici, secondo cui “Le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso l’autoproduzione, l’esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell’Unione europea”.

Nel primo caso (autoproduzione) “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3” sulla base di un provvedimento motivato.

Società in house: equiparabile a un ufficio interno della SA 

Inoltre ANAC ha ricordato alcune precedenti osservazioni in materia per cui, sulla base di quanto previsto dall’art. 45 del d.lgs. 36/2023 e dall’art. 16, comma 7, del d.lgs. 175/2006, secondo cui la società in house pur dotata di autonoma personalità giuridica, presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un “ufficio interno” dell’ente pubblico che l’ha costituita, una sorta di longa manus dello stesso; non sussiste quindi tra l’ente e la società un rapporto di alterità sostanziale, ma solo formale.

ANAC la definisce come immedesimazione organica tra ente affidante e soggetto affidatario, quindi rappresenta una vicenda endo-organizzativa che non rientra nello schema tipico del contratto d’appalto con affidamento di beni e servizi a soggetti terzi rispetto alla stazione appaltante.

Conformemente a quanto previsto dall’art. 7, pertanto, il modello “in house providing” si caratterizza per la mancanza di una concreta terzietà ed estraneità del soggetto affidatario dell’attività rispetto alla pubblica amministrazione affidante. Ne consegue che è come se il bene o il servizio fosse prodotto da un organo interno dell’amministrazione controllante, ed è proprio questa circostanza a fondare la natura peculiare della disciplina in materia di affidamento diretto alle società in house.

Le conclusioni di ANAC: niente incentivi per affidamenti in house

Quindi, sebbene la previsione dell’art. 45 sia riferita alle “procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture” e abbia una maggiore portata applicativa rispetto all’art. 113 del previgente d.lgs. n. 50/2016 che circoscriveva la corresponsione di incentivi solo in caso di “gara”, la peculiarità degli affidamenti in house fa sì che non sia possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche stante il rapporto di immedesimazione organica e la conseguente assenza di terzietà della società in house.

Peraltro, “l’incentivo assolve alla funzione di compensare il personale dipendente dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato la redazione degli atti incentivabili”. La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne a ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi.

Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, “costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge", circostanza che non sembra ricorrere nel caso di specie.

Conclude ANAC che dalla natura dell’affidamento in esame, nonché dal tenore letterale delle disposizioni di riferimento e dalla ratio delle stessenel caso di affidamento in house ex art. 7 del d.lgs. n. 36/2023 va quindi esclusa la possibilità di riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche.