Incremento del quinto: divieto incompatibile con la normativa europea

Il divieto di incremento del quinto in favore della mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, previsto dal d.P.R. n. 207 del 2010 (regolamento applicativo del codice dei contratti pubblici) si pone in contrasto con il diritto dell’Unione europea e va disapplicato da parte del giudice nazionale.

Incremento del quinto: no a limitazioni per la mandataria

Una decisione importante e che darà sicuramente il via a un nuovo orientamento in giurisprudenza, quella presa dal Consiglio di Stato con la sentenza del 7 marzo 2024, n. 2227, con la quale ha accolto il ricorso di un raggruppamento escluso da una procedura di gara per la perdita dei requisiti in relazione alla percentuale di partecipazione (40%) dichiarata al momento della presentazione dell’offerta.

Secondo il ricorrente sarebbe stata fatta un’erronea applicazione dell’art. 61, comma secondo, del d.P.R. n. 207 del 2010, contestando la mancata disapplicazione degli artt. 92, comma 2 e 61, comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010, in quanto contrastanti con l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE.

In particolare, sebbene l’appellante avesse a suo tempo perduto la classifica III bis della categoria OG6 (passando ad una classifica III), ricorrendo all’incremento del quinto ai sensi dell’art. 61, comma secondo, del d.P.R. 207 del 2010, sarebbe comunque risultata qualificata ad eseguire la quota dei lavori (40%) dichiarati al momento della presentazione dell’offerta.

Incremento del quinto e raggruppamenti: cosa perevede il regolamento del Codice Appalti

Una tesi che il Consiglio di Stato ha validato, ricordando preliminarmente le norme in esame:

• l’art. 68 comma 11 del d.P.R. n. 207 del 2010, secondo cui “I raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12”.
•  l’allegato II.12 art. 2 comma 2 al predetto regolamento che così recita: “La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito mimino di cui all'articolo 30, comma 2”.
• il successivo l’art. 30 comma 2 del predetto Allegato II.12 così stabilisce: “Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 65, comma 2, lettera e), del codice, i consorzi di cui all'articolo 65, comma 2, lettera f), del codice e i soggetti di cui all'articolo 65, comma 1, lettera h), del codice, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

Il contrasto con la normativa eurounitaria

Spiega Palazzo Spada che il beneficio del c.d. “incremento del quinto” – ancorché formalmente escluso dalla norma regolamentare vigente – può essere utilizzato anche dalla mandataria senza alcuna limitazione, alla luce della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea del 28 aprile 2022 (C-642/2020), ove si afferma che “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale (art. 83, comma 8, III periodo, del D.lgs. 50/2016 n.d.r.) secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

La Corte di giustizia ha concluso che la normativa nazionale, nel fissare una disciplina più rigorosa non fosse compatibile con la normativa eurounitaria, potendo in via residuale delle limitazioni essere imposte a singoli partecipanti a raggruppamenti di imprese, purché però nell’ottica di “un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche [...]”.

La sentenza del Consiglio di Stato

Ne consegue che:

•  vanno necessariamente disapplicati i limiti puramente quantitativi (quale quello in esame) alla partecipazione alle procedure di gara imposti ai raggruppamenti di tipo orizzontale dall’art. 92, comma secondo, del d.P.R. n. 207 del 2010 (nella parte in cui dispone che “[...] per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento”) nonché dall’ultimo capoverso del secondo comma dell’art. 61 del medesimo d.P.R. n. 207 del 2010, laddove “nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”;
• va disapplicata la disposizione di cui all’art. 2, comma 2 dell’allegato II.12 al predetto d.P.R. n. 207 del 2010, nella parte in cui stabilisce che “[…] la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito mimino di cui all'articolo 30, comma 2”.

Né potrebbe fondatamente parlarsi di preventivo obbligo dell’operatore economico di impugnare la disposizione del disciplinare di gara che di per sé escludeva l’utilizzo di tale istituto dell’incremento del quinto da parte della mandataria, l’illegittimità della stessa discendendo direttamente dall’applicazione di una norma nazionale contrastante con la direttiva 2014/24/UE.

Quest’ultima, infatti, necessariamente prevale sulla normativa nazionale con essa contrastante, ai sensi degli artt. 11 e 117 Cost., con conseguente potere-dovere dell’amministrazione e dei giudici nazionali di disapplicare d’ufficio la seconda, senza dover attendere un impulso di parte (ex multis, Cons. Stato, VI, 11 novembre 2019, n. 7874; 3 maggio 2019, n. 2890).

Di conseguenza l’appellante era in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, posto che la stessa – possedendo la classifica III (cui andava aggiunto l’ulteriore importo avvalendosi dell’attestazione SOA di un altro componente del raggruppamento, qualificandosi così per una classifica pari ad un quinto dell’importo dei lavori a base d’asta, motivo per cui avvalendosi dell’incremento del quinto avrebbe potuto eseguire i lavori oggetto d’appalto.

Quanto in particolare alla possibilità per la mandataria di avvalersi dell’attestazione SOA dell’ausiliaria ritiene il Collegio di dover confermare l’orientamento già espresso dalla Sezione con il precedente di Cons. Stato, V, 26 maggio 2023, n. 5203 secondo cui “l’art. 61 del Regolamento riconosce la possibilità per il concorrente, singolo o raggruppato, di usufruire dell’incremento premiale sulla qualificazione SOA, risultando irrilevante il fatto che la classifica SOA su cui operare l’incremento sia posseduta dal concorrente stesso o ottenuta in avvalimento”.