Indagini in corso su concorrente: esclusione obbligatoria?

È rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l’incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico, della pendenza di un procedimento penale a carico dell’aggiudicatario, in relazione alla sussistenza del grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. c) del Codice, fermo restando che i requisiti devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.

Cause di esclusione operatore: la valutazione della Stazione Appaltante

Questo il parere di ANAC del 20 luglio 2023, n. 35, a firma del presidente dell’Autorità Giuseppe Busia, in relazione alla possibilità, per una stazione appaltante, di aggiudicare un contratto d’appalto a un operatore economico a carico del quale, sia risultata la presenza di un procedimento penale in corso.

Sulla questione dell’incidenza di precedenti penali a carico dei concorrenti di una gara d’appalto, l’Autorità ha ricordato che i requisiti generali di moralità richiesti dall’ordinamento ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, sono elencati nell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

In particolare, la norma stabilisce che «costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale…» per uno dei reati indicati nelle lettere da a) a g) della stessa disposizione normativa (comma 1).

Se non è quindi sufficiente che sia in corso un procedimento penale per l’accertamento della commissione dei reati indicati dall’art. 80 o che sia stata emessa in tale ambito una misura cautelare o disposto un rinvio a giudizio a carico dei soggetti indicati dalla medesima norma, la disciplina in materia di contratti pubblici non esclude comunque che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, indipendentemente dalla astratta configurabilità o meno della causa ostativa contemplata alla lettera a).

Cause di esclusione: i gravi illeciti professionali

In presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, che prevede come causa ostativa alla partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti, previa motivata valutazione della stazione appaltante, la circostanza che il concorrente abbia commesso un errore grave nell’esercizio della sua attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

Si tratta di un orientamento evidenziato anche nelle Linee Guida Anac n. 6/2016, nelle quali è stato ricondotto nella fattispecie del grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, in via esemplificativa, anche il caso delle condanne non definitive per i reati di cui all’art.80, comma 1 nonché per gli ulteriori reati indicati nello stesso documento.

Quindi può formare oggetto di valutazione, da parte della stazione appaltante, come grave illecito professionale ex art. 80, comma 5 del Codice, anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, o anche il caso in cui il legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria sia destinatario di una misura cautelare interdittiva (divieto temporaneo di contrattare con la Pubblica Amministrazione).

La valutazione deve avvenire nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:

• le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;
• l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;
• l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.

L’attivazione del contradditorio persegue anche lo scopo di consentire all’operatore economico di provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti (cd. self cleaning).

Esclusione operatore per indagine in corso: il parere di ANAC

È quindi rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l’incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico, della pendenza di un procedimento penale a carico dell’aggiudicatario, in relazione alla sussistenza del grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. c) del Codice.

Infine, in virtù del principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali, i requisiti di partecipazione, incluso quello previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c), «devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.