Offerta ambigua: no a modifiche da parte della SA

L’attività di interpretazione da parte della stazione appaltante finalizzata a superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, è ammessa purché rispetti i principi di immodificabilità e di certezza sulla volontà dell’OE partecipante alla gara.

Essa quindi deve operare entro questi limiti:

• a) giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto;
• b) correggere errori materiali che non inficiano l’offerta, sostanziandosi in meri refusi riconoscibili ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta;
• c) correggere gli errori senza il ricorso a fonti esterne.

Offerta ambigua: no a modifiche da parte della Stazione Appaltante

Sulla base di queste indicazioni, il TAR Sicilia, con la sentenza del 21 gennaio 2025, n. 236, ha accolto il ricorso di un OE e giudicato non conforme alla normativa sui Contratti Pubblici l’operato di una Stazione Appaltante, che non solo aveva revocato l’aggiudicazione in favore del ricorrente senza darne comunicazione, ma aveva appaltato il servizio a un’altra impresa sull’assunto che l’offerta fosse la migliore.

In realtà, la controinteressata non aveva indicato correttamente il ribasso sull’importo a base d’asta, mentre la SA aveva sostanzialmente ritenuto che l’offerta complessiva contenesse l’importo ribassato e gli altri costi, relativo a manodopera e oneri sulla sicurezza senza modifiche.

Nel valutare il caso, il giudice ha ricordato che la materia degli appalti pubblici è, in quanto espressione di interessi pubblici generali, informata al rispetto dei principi generali, di derivazione costituzionale e unionale, di imparzialità, buon andamento, trasparenza dell’agire (v. artt. 97, 41 e 43 Cost.), nonché alla tutela dei principi di concorrenza e di par condicio tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (v. artt. 101 e 102 TFUE).

Conseguenza diretta dell’applicazione di tali tutele è la garanzia dei principi generali della immodificabilità e della non ambiguità dell’offerta.

L’attività interpretativa della stazione appaltante circa la volontà dell’impresa partecipante alla gara, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, è ammessa purché:

• si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto;
• si tratti di errore materiale che non inficia l’offerta, sostanziandosi in un mero refuso riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta;
• la correzione dell’errore avvenga senza ricorrere a fonti esterne.

Presentazione offerta: il principio di autoresponsabilità dell'OE

Questi principi relativi all’immodificabilità e alla non ambiguità dell’offerta vanno, poi, coniugati con il principio di autoresponsabilità, secondo cui ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.

All’impresa che partecipa a pubblici appalti, infatti, è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara.

Nel caso in esame, l’impresa controinteressata non ha formulato correttamente l’offerta, senza indicare né il ribasso percentuale, né il costo della manodopera né i costi di sicurezza aziendale; la stazione appaltante, dal canto suo, ha “interpretato” l’offerta della controinteressata, ritenendo che la volontà della stessa fosse quella di offrire un ribasso percentuale del 15%, a cui sommare i costi non ribassabili.

L’Amministrazione quindi:

• ha esorbitato dai limiti interpretativi consentiti dalla giurisprudenza, assumendo, in assenza di elementi di certezza circa il reale volere dell’operatore economico, che l’importo dichiarato fosse comprensivo dei costi della manodopera (non indicati), ma non degli oneri di sicurezza;
• a fronte delle varie opzioni interpretative a cui il dato indicato in offerta si prestaVA, ha fatto un’inammissibile manipolazione o modifica postuma dell’offerta stessa, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

Offerta economica: le indicazioni sui costi della manodopera

Ne deriva che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere presentato un’offerta al rialzo, o comunque indeterminata e incerta, oltre che per non avere indicato i costi della manodopera e della sicurezza, in violazione della norma di cui all’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023.

La norma dispone che:

“Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

Essa quindi fissa un obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, che riguarda il singolo operatore ed ha ad oggetto i propri costi della manodopera e della sicurezza aziendale, ossia i costi da sostenersi effettivamente per garantire l’esecuzione dell’appalto.

Si tratta di una disposizione di natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell'eterointegrazione prefigurato dall'articolo 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie, motivo per cui l’obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis .

Le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione, ovvero:

• per appalti di forniture senza posa in opera o servizi di natura intellettuale;
• la materiale impossibilità di assolvere gli obblighi dichiarativi.

In relazione al concetto di “impossibilità materiale”, s’impone un’interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente ai casi in cui nessun operatore abbia avuto la possibilità di inserire, nell’offerta, tali costi. Nel caso in esame, la piattaforma metteva a disposizione dei concorrenti un file editabile per l’inserimento di questi costi, per cui non esisteva alcuna oggettiva impossibilità di includerli in offerta. Non era quindi possibile attivare il soccorso istruttorio, trattandosi di carenza dell’offerta economica.

Revoca aggiudicazione va comunicata all'OE

Infine, anche la mancata previa comunicazione di avvio del procedimento di annullamento è da contestare: la natura ampiamente discrezionale dell'annullamento d'ufficio rende imprescindibile la necessità di coinvolgimento dell’OE, mediante la comunicazione di avvio del procedimento, perché possa essere messo nelle condizioni di contribuire all’elaborazione del materiale istruttorio, di rappresentare le circostanze di fatto rilevanti e di allegare e difendere i propri interessi nella dialettica procedimentale.

Il ricorso è stato quindi accolto, con legittimazione della determina iniziale di aggiudicazione in favore del ricorrente e dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con l’impresa controinteressata.