Iscrizione obbligatoria nelle white list: le indicazioni di ANAC sul subappalto

Il mancato possesso del requisito di iscrizione nelle white list per gli operatori economici che svolgono una delle prestazioni elencate nel comma 53 dell’art. 1 della L. n. 190/2012, rientra tra le cause di esclusione obbligatorie di carattere automatico di cui all’ 94, comma 2, del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) stabilendo che costituisce motivo di esclusione la sussistenza, a carico dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, di tentativi di infiltrazione mafiosa o l’adozione di comunicazioni antimafia.

Tale requisito va posseduto dagli operatori economici anche se non espressamente previsto nella legge di gara, per il principio dell’eterointegrazione, e si applica, in caso di subappalto, al subappaltatore.

Iscrizione nelle white list: quando è necessaria?

Sulla necessaria iscrizione alla white list nel caso di appalti in settori di attività a rischio di infiltrazione mafiosa si è soffermata l’ANAC nella delibera dell’11 settembre 2024, n. 407 quale parere di precontenzioso richiesto da un OE che riteneva illegittimo l’affidamento di alcuni servizi a un operatore, non iscritto alla white list, e che aveva subappaltato le prestazioni a un’altra ditta (invece in possesso del requisito).

Ricorda ANAC che:

• l'art. 1, comma 52, della L. 190/2012 per alcune attività, elencate dall'art. 1, comma 53, della stessa Legge, prescrive l’obbligo di iscrizione all’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (c.d. white list);
• l'art. 1, comma 52-bis, della L. 190/2012 prevede che l'iscrizione nel suddetto elenco tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta;
• il requisito dell’iscrizione nelle white list istituite presso le prefetture competenti territorialmente, in quanto requisito di ordine generale attinente alla moralità professionale, deve essere posseduto momento della partecipazione alla procedura di gara, con la conseguenza che la mancata iscrizione (o la mancata dichiarazione di aver presentato idonea domanda di iscrizione nel predetto elenco) determina l’inammissibilità dell’impresa e la sua esclusione dalla gara;
• nel caso in cui la legge di gara non preveda espressamente tale iscrizione si verifica un meccanismo di eterointegrazione;
• il criterio prescelto dal legislatore per l’individuazione dei soggetti tenuti all’iscrizione nelle white list è quello della tipologia di attività esercitata;
• le vigenti disposizioni non operano alcun distinguo tra le attività principali e le attività secondarie o accessorie svolte dalle imprese, né istituiscono un regime differenziato in ragione della natura dell’impresa o della tipologia di utenza che beneficia dell’attività; prevedono, piuttosto, che laddove l’operatore economico operi in uno dei settori ritenuti particolarmente sensibili, sia tenuto a richiedere l’iscrizione alle white list della Prefettura territorialmente competente;
• l’operatore economico che partecipa in forma singola ad una procedura di gara per l’affidamento di un complesso di servizi, parzialmente riconducibili all’elenco di attività cui all’art. 1, comma 53, della L. 190/2012, è tenuto al possesso del requisito dell’iscrizione alle white list della prefettura territorialmente competente, anche quando l’attività maggiormente esposta a rischio di infiltrazione mafiosa sia da questi svolta in via secondaria o strumentale rispetto all’attività principale.

Subappalto: chi deve iscriversi nella white list?

Ne deriva che, quando il bando di gara preveda l’esecuzione di servizi, anche solo parzialmente rientranti nell’elenco di cui all’art. 1, comma 53, della L. 190/2012, la stazione appaltante è tenuta ad accertare che l’impresa che vi partecipa e che dichiara di eseguirla risulti iscritta nella white list. Nel caso in cui le suddette lavorazioni siano affidate in subappalto o costituiscano oggetto di una subfornitura, è il subappaltatore o il subfornitore a dover risultare iscritto nelle white list.

Quindi l’iscrizione alla white list dovrà essere posseduta soltanto dal soggetto che effettivamente andrà a svolgere la prestazione rientrante all’interno dell’elenco di cui all’art. 1, comma 53, della L. 190/2012.

Le eventuali clausole di segno contrario o l’assenza della clausola che imponga, a pena di esclusione, detta iscrizione sono suscettibili di essere sostituite o colmate, attraverso l’eterointegrazione degli atti di gara e ciò in considerazione della natura imperativa e cogente della disciplina relativa agli accertamenti antimafia nei settori a rischio di infiltrazione mafiosa. Questi stessi principi vanno ribaditi anche in vigenza del D.lgs. n. 36/2023.

Mancata iscrizione nelle white list è causa di esclusione automatica

Ricorda l’Autorità che l’art. 94, comma 2, del nuovo Codice Appalti richiama espressamente, tra le cause di esclusione obbligatorie di carattere automatico, il rispetto della disciplina del Codice Antimafia, precisando – ancora più chiaramente rispetto al D.lgs. n. 50/2016 – che costituisce motivo di esclusione la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa o l’adozione di comunicazioni antimafia.

Nel caso in esame, il mancato richiamo testuale, da parte del citato art. 94, anche all’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 1, comma 52, della L. n. 190/2012 non è rilevante, atteso che è il legislatore a sancire l’equivalenza tra la disciplina sulla iscrizione nelle white list e quella sulle comunicazioni e sulla informativa antimafia, prevedendo che “l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta”.

Come ha avuto modo di chiarire il Consiglio di Stato, le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni e informazioni).

Peraltro, che anche il Bando-tipo n. 1/2023 dell’ANAC alla voce “requisiti generali”, statuisce che in caso di servizi o forniture rientranti in una delle attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, gli operatori economici devono possedere, pena l’esclusione dalla gara, l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list) istituito presso la Prefettura della provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede oppure devono aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco;

Ne deriva che anche con il nuovo Codice il requisito di iscrizione nelle white list non sia incompatibile con il principio di tassatività delle cause di esclusione e che tale requisito vada posseduto dagli operatori economici che svolgono una delle prestazioni elencate nel comma 53 dell’art. 1 della L. n. 190/2012, anche se non espressamente previsto nella legge di gara.

Per ANAC, nel caso in esame, il requisito va certamente posseduto dall’operatore economico incaricato di svolgere il servizio, le cui prestazioni rientrano nella lettera i-ter) dell'art. 1, comma 53 della L. 190/2012, introdotta dal D.l. n. 23/2020, convertito con la L. n. 40/2020, con cui è stato ampliato l’elenco delle attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa e nel caso in cui le suddette lavorazioni siano affidate in subappalto o costituiscano oggetto di una subfornitura, è il subappaltatore o il subfornitore a dover risultare iscritto nelle white list.

Incongruenze nella lex specialis: la gerarchia delle disposizioni

Infine, l’Autorità ha specificato che nel caso di contrasto tra bando di gara e capitolato, esso va risolto in favore del bando di gara e del disciplinare.

Costituisce, infatti, principio consolidato quello secondo cui il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto, benché abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97.

Quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, è stato osservato che tra i ricordati atti sussiste nondimeno una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara, laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime.