Lavori pubblici: l'accordo bonario

Premessa

La necessità di trovare soluzioni alternative a quella giudiziaria è stata, da sempre, un’esigenza prioritaria e particolarmente rilevante nel settore dei lavori pubblici, proprio per la funzione che questi ultimi svolgono nei confronti degli utenti ed, in generale, della società civile.

L’obiettivo primario della p.a. è stato nel passato, ed è ancora oggi, quello di soddisfare un qualsiasi bisogno della collettività in tempi ragionevolmente brevi e con costi predeterminati, che, durante il corso dei lavori, subiscano le minori variazioni possibili.

Le controversie, che insorgono durante l’esecuzione dell’opera, vanificano tali principi sia perché possono comprometterne, addirittura, la realizzazione (mediante il recesso, la risoluzione, ecc) e sia perché, in generale, il contenzioso comporta un aumento sia dei costi che dei tempi di esecuzione dei lavori.

I sistemi ordinari, che possono essere utilizzati per la loro risoluzione, consistono, essenzialmente, nel ricorso al giudice ordinario o nella transazione, oggi, prevista nell’art. 208 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016), che può essere definita in qualunque momento e fase del contenzioso.

È da notare, però, che la transazione non è adoperata comunemente, mentre, quando la p.a. è chiamata a risarcire danni, la patologica lunghezza dei processi ordinari nuoce all’erario non solo per il volume e per l’incertezza della spesa e, conseguentemente, delle risorse da impegnare, ma anche per l’entità degli oneri accessori (rivalutazione monetaria, interessi, ecc), legati proprio ai tempi della risoluzione giudiziaria delle controversie.

Il legislatore ha cercato di porre riparo a tali effetti negativi, sia mediante l’introduzione dell’arbitrato nel settore dei lavori pubblici (art. 349 della legge n. 2248 all. F/1865 e s.m.i.) e sia mediante l’adozione di istituti particolari disciplinati, nel tempo, dalla legge n. 109/1994 (art. 31-bis) dal d. lgs n. 163/2006 (art. 240) e dal d.p.r. 207/2010 (art. 164 ed artt. 190, 191, 201, 202, 215, ……). Le prescrizioni di questi ultimi, anche se alcuni procedimenti davano luogo a determinazioni unilaterali della committente, consentivano di esperire alcuni tentativi di trovare una soluzione, che l’appaltatore aveva sempre la facoltà di non accettare, ma che, se accettata, permetteva di evitare la soluzione giudiziaria.

È bene precisare, in questo breve incipit, che l’applicazione dell’istituto favoriva (e favorisce) entrambi i contraenti sia perché, per gli adempimenti previsti, i termini sono più brevi di quelli giudiziari, sia perché i rapporti fra le parti, in genere, non tendono a peggiorare, come accade per l’iscrizione delle riserve, sia perché la collettività può usufruire prima dell’opera ed a costi minori, sia perché l’appaltatore, può rientrare, in tutto o in parte ed in tempi ragionevolmente brevi, nelle spese per i danni subiti, ecc.

Avvertenza: Nelle more dell’approvazione del nuovo regolamento, relativo al d. lgs. n. 50/2016, in prosieguo, con il termine regolamento si farà riferimento al d.p.r. n. 207/2010 (oggi abrogato), anche per usufruire (in astratto, nel presente studio), delle determinazioni giurisprudenzali disponibili.

1a. Cenno normativo

L’istituto dell’accordo bonario, nella prima formulazione, fu disciplinato mediante l’art. 31bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (2° imp.) e dell’art. 149 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554.

 In particolare, nella stesura originaria dell’art. 31 bis, riguardante il bonario accordo in corso d’opera, la decisione unilaterale dell’amministrazione, formulata in base alla proposta di accordo avanzata dal r.u.d.p., era attenuata solamente dall’audizione dell’appaltatore (nota: sentito l’affidatario) e dalla frase …… sente l’appaltatore sulle condizioni ed i termini dell’eventuale accordo …… riportata nel comma due dell’art. 149 del d.p.r. citato.

In base alle citate disposizioni, l’appaltatore stesso, aveva, al più, la possibilità di chiarire meglio, rispetto alle riserve iscritte nel r. di c., le proprie richieste, proporre eventuali nuove soluzioni, esaminare le eventuali proposte della committente e valutare i limiti entro i quali era possibile e ragionevole tentare un componimento bonario della controversia.

Di fatto, però, non aveva alcuna facoltà decisionale: in definitiva, poteva soltanto accettare o respingere le decisioni della committente.

Con l’art. 7, c. 1 lett. u, della legge n. 166/02 e con l’art. 240 del d. l.g.s. 12 aprile 2006, n. 163, fu modificato l’art. 31 bis ed introdotto un nuovo meccanismo amministrativo, caratterizzato da un tentativo di bonario accordo, con l’intervento di entrambi i contraenti, che doveva essere esperito, come in precedenza, appena l’importo delle richieste avesse superato il 10% di quello contrattuale.

Secondo le nuove prescrizioni, la proposta motivata di bonario accordo, nei casi previsti dalla norma, sarebbe stata formulata da una commissione della quale faceva parte un componente nominato dall’appaltatore, che partecipava anche alla nomina del terzo commissario.

Il d. l.g.s. n. 50/16, mediante le disposizioni contenute nell’art. 205, disciplinò (e disciplina) l’istituto nell’ipotesi che …… l’importo economico dell’opera possa variare tra il 5 ed il 15 per cento dell’importo contrattuale. … .

Poiché nel d. m. 07/03/2018, n. 49, l’istituto non è regolamentato in modo specifico ed il nuovo regolamento è in fase di elaborazione, non può escludersi o deve auspicarsi che l’istituto stesso venga redatto im modo compiuto anche mediante il coordinamento con il citato art. 205.

Nel prosieguo, pertanto, sarà escluso lo studio puntuale del procedimento esecutivo, e saranno presi in esame solamente gli aspetti riportati nel secondo comma del paragr. 2 (riserve e rinegoziazione dell’appalto).

1b. Il bonario accordo in Sicilia

In Sicilia, pur in mancanza di una specifica legge di recepimento, l’art. 31 bis, relativamente all’originaria formulazione, ove ne ricorressero le condizioni, era applicato fin dal 1996 anche in forza di un parere dell’Avvocatura generale dello Stato e (Avv. gen.le dello Stato - Parere n. 008469 del 26-01-96: Dalle argomentazioni che precedono sembra debba quindi derivare la conclusione che il procedimento di definizione bonaria …… sia immediatamente attivabile.) ad un successivo parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato (Avv. distr.le dello Stato - Parere n. 3746 del 10-02-96: …… Si aggiunge che ad avviso di questa Avvocatura la disposizione in argomento (nota: art. 31 bis della legge n. 109/94) è applicabile anche per gli appalti stipulati dalla Regione Siciliana, malgrado il differimento al 31/12/96 del recepimento della normativa nazionale, disposto dall’art. 1 della l.r.s. 8/1/96 n.4.).

Anche l’ufficio legislativo e legale della regione siciliana (Regione siciliana - Uff. legisl. e legale - Parere n. 64/99 (30 marzo 1999) espresse, allora, parere conforme all’indirizzo suindicato e precisò …… Sempre sul piano dei principi devono tuttavia affermarsi, in via interpretativa, anche i seguenti: d) la legge trova applicazione ove disciplini materie che non sono di competenza del legislatore regionale o che comunque non possono avere che una disciplina unitaria in ambito nazionale; …… .

Rientrano nella lett. d) ……… le norme acceleratorie in materia di contenzioso (art. 31 bis) e quelle relative all’arbitrato (art. 32), ……)

Successivamente, a seguito dell’emanazione del d. a. ll.pp. 21 febbraio 1997 (G.U.R.S. 08-03-97 n. 11 (Suppl. Ord.) Schemi di bandi tipo per l’affidamento dei lavori a pubblico incanto - Paragr. 18: Per la risoluzione di controversie si applicano le norme di cui agli artt. 31 bis e 32 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 come modificata dalla legge 2 giugno 1995, n. 216.) e della circolare n. 1528/2000 (Regione siciliana - Ass. ll.pp. - Circolare 20 luglio 2000. prot. n. 1528 - d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 - Applicabilità in Sicilia del Regolamento generale sui lavori pubblici), le disposizioni relative sono state regolarmente applicate.

Il recepimento della legge n. 109/94, mediante le ll.rr. n. 7/02 e n. 7/03, rese possibile, di fatto, l’adeguamento, anche formale, e l’inserimento del procedimento ex art. 31 bis nella legislazione della regione siciliana.

2. Individuazione, nel caso in specie, del significato di “bonario accordo”

L’istituto, definito dal sostantivo “accordo” e dall’aggettivo “bonario” può trarre in inganno, in quanto, se non correttamente interpretato, potrebbe ritenersi che possa essere applicato a qualunque tipo e forma di controversia, che i contraenti vogliano decidere con un istituto transattivo e non giurisdizionale.

Nella fattispecie, le controversie riguardano lavori pubblici, che sono regolamentati da norme speciali, con vincoli e preclusioni specifiche.

Si precisa, preliminarmente, che il bonario accordo è una forma speciale di transazione, che riguarda i maggiori compensi, che possono essere riconosciuti all’appaltatore e che sono dovuti, in genere, al risarcimento del danno provocato da inadempimento della committente. Quest’ultimo deve essere richiesto dall’appaltatore, fra l’altro, nel rispetto di rigide procedure normativamente fissate (cfr infra).

Fra i casi, che è stato possibile consultare (giurisprudenza, letteratura, ecc) è sembrato particolarmente convincente ed efficace il parere di un giudice del tribunale di Palermo, il quale ritenne che il nuovo istituto non dovesse essere inteso ed applicato come una rinegoziazione del rapporto contrattuale, ma doveva essere considerato come un procedimento di risoluzione anticipata delle riserve correttamente proposte.

La suddetta definizione che, pur risalente a diversi decenni fa, mantiene, ancora oggi, una propria validità ed interesse, comporta una serie di vincoli e di precluzioni dei quali è indispensabile tenere conto per la corretta applicazione dell’istituto nella pratica ordinaria.

Si rammenta che, nei lavori pubblici, le modifiche contrattuali sono consentite soltanto in casi particolari esattamente individuati come nell’ipotesi dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia), che individua e delimita le condizioni da rispettare per la redazione di perizie di variante e/o di variante e suppletive e, quindi, modifiche contrattuali.

Nel prosieguo, pertanto, dopo un breve approccio ad eventuali modifiche contrattuali, si effettuerà l’analisi delle richieste di maggiori compensi, che rivestono maggiore interesse nello sviluppo delle controversie.

3. Modifiche contrattuali e/o rinegoziazione dell’appalto

Le perizie di variante ed, ancor più, quelle di variante e suppletive, nel settore delle opere pubbliche, sono state, da sempre, guardate con sospetto costantemente crescente negli anni. Perizia di variante è divenuta quasi sinonimo di corruzione e delle peggiori scorrettezze, anche se le modifiche e le variazioni possono essere indispensabili per i motivi più vari, ma che hanno, o dovrebbero avere, il fine di rendere l’opera rispondente meglio alle esigenze della committente.

Fin dall’origine, le variazioni in corso d’opera sono state regolate rigidamente e gli artt. 342, 343 e 344 della legge n. 2248 all. F/1865, disciplinarono, originariamente, il regime delle varianti sia che ricorresse o meno la necessità di ulteriori finanziamenti per il completamento dell’opera.

Il Codice, come le norme precedenti, fissa in modo rigoroso i casi nei quali può essere esercitato lo jus variandi dell’amministrazione, non essendo accettabile, d’altra parte, che, per un astratto principio di trasparenza, l’opera non debba essere realizzata nel modo migliore possibile. È previsto, infatti, che possano essere predisposte varianti in corso d’opera per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari, per cause impreviste ed imprevedibili, per rinvenimenti imprevisti, per difficoltà di esecuzione dovute a cause geologiche, idriche e simili e per errori che potrebbero pregiudicare la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione.

Sembra o dovrebbe essere evidente che sostenere richieste di modifiche contrattuali in sede di contenzioso debba incontrare resistenze più decise e più rigorose.

Sostengono gli studiosi dei contratti pubblici che, se le modifiche effettuate fossero inserite in sede di gara, probabilmente, il risultato della gara stessa potrebbe essere diverso da quello verificatosi sia per la maggiore o minore partecipazione di imprese alla gara stessa e sia per la conseguente entità del ribasso. Non possono (o non potrebbero), pertanto, essere oggetto di bonario accordo:

• la fissazione di nuovi termini di ultimazione, per fatti dovuti ad inerzia o, in genere, a fatti imputabili all’appaltatore e non alla committente;
• con riferimento al prolungamento dei termini contrattuali, l’Avcp (Autorità di vigilanza dei contratti pubblici) - Deliberazione n. 249 del 17-09-03 - precisò che: Va osservato, peraltro, come la prassi riscontrata di concedere proroghe per l’ultimazione dei lavori estende il contenuto transattivo dell’accordo e contrasta con le finalità della normativa;
• l’importo minimo previsto per l’emissione dei certificati d’acconto;
•  la definizione di nuovi criteri di calcolo della revisione dei prezzi;
• ………
•  qualunque altro aspetto, che potesse o possa comportare una modifica delle obbligazioni e/o dei patti contrattuali.

I pochi casi riportati, ovviamente, non sono esaustivi, ma soltanto indicativi. Per valutarne la notevole estensione reale, basta ricordare le obbligazioni riportate nei contratti e/o nei capitolati, generali e speciali ed, in generale, nelle norme specifiche di ciascun appalto.

4. Contenuto e merito delle riserve

Poiché il bonario accordo riguarda la risoluzione delle riserve, è necessario, preliminarmente, valutare con estrema attenzione se le contestazioni e le censure dell’appaltatore possano essere risolte con l’accordo bonario entro i limiti fissati dalle norme. Infatti, è necessario tenere conto che le richieste di maggiori compensi fanno parte, fra l’altro, di un procedimento formale e vincolato e, riportati nel generico atto contabile o nel verbale di consegna o di sospensione, ecc hanno soltanto le funzione di comunicazione del problema alla committente. Occorre prendere atto che assumono quella di riserve e di richiesta di risarcimento del danno se e quando siano iscritte anche nel registro di contabilità¹.

5a. Le riserve in diritto

Ribadito che eventuali modifiche delle obbligazioni contrattuali possono essere eseguite soltanto se previste mediante norme specifiche, negli atti contabili l’iscrizione delle richieste di maggiori compensi avanzate dall’appaltatore sono soggette a disposizioni altrettanto severe per valutarne l’eventuale ammissibilità e per effettuarne l’esame.

Le riserve, pertanto, come per gli altri istituti, devono essere esaminate, preliminarmente, in diritto e, quindi, se rispettano le disposizioni legislative e regolamentari e, riconosciuta la loro ammissibilità, è necessario controllare, se per la loro determinazione, siano stati utilizzati algoritmi corretti e comunemente accettati.

Una prima chiave di lettura, in diritto, è costituita dallo stralcio delle norme riportate nei due studi citati nella nota 1. In particolare, nel paragr. 1 dello studio ‘a’ si rileva che, nei primi tre impianti normativi, le riserve devono essere iscritte e ripetute, a pena di nullità, nel registro di contabilità.

Nel quarto impianto normativo (d.lgs. n. 50/2016) una disposizione analoga a quelle suindicate è riportata nell’art. 5, c. 14, del d.m. 07-03-18, n. 49, relativamente alla sola consegna dei lavori. Nell’art. 14, c.1 lett.c, è trattato il registro di contabilità, ma non con la compiutezza dei precedenti impianti.

Chi scrive è dell’avviso che, come per altri istituti, è necessario attendere l’emanazione del nuovo regolamento, che dovrà essere coordinato con il citato decreto legislativo per la compiuta regolamentazione delle riserve e del contenzioso con gli appaltatori e dovrà tenersi anche conto della delega del mese di giugno 2022 al governo in materia di contratti pubblici.

Una seconda verifica e precisazione di quanto esposto può rilevarsi dalla giurisprudenza che segue, dalla quale risulta sia che gli atti, riguardanti le riserve, sono a forma vincolata e sia che il vincolo e l’onere della formulazione e dell’iscrizione anche nel registro di contabilità sussiste per l’appaltatore, sempre e comunque, anche se la committente è informata, per altre vie, dei fatti, che hanno provocato i danni.

Cass. civ., sez. I, 15-12-82, n. 6911: Le riserve dell’Appaltatore sono atti a forma vincolata, quanto a tempi e modalità di formulazione, necessaria per poter inequivocabilmente evidenziare pretese specificamente incidenti sui costi dell’opera e giustificare registrazioni suscettibili di tale incidenza; pertanto, il relativo onere non resta escluso per il fatto che l’Amministrazione conosca la situazione allegata dall’Appaltatore come fonte del suo pregiudizio, o ne sia stata da lui resa edotta con lettere o altri mezzi di conoscenza. 
Conformi:

• Lodo arb., 30-03-83, n. 11; Lodo arb., 09-07-83, n. 24; Lodo arb., 20-07-84, n. 42;
• Lodo arb., 12-01-85, n. 2; Lodo arb., 18-05-85, n. 35; Lodo arb., 16-04-86, n. 22;
• Lodo arb., 24-04-96, n. 61; Lodo arb., 04-09-02, n. 25; Cass. civ., sez. I, 24-05-12, n. 8242…… omissis …

È anche opportuno che le parti siano a conoscenza che la committente non può rinunciare a quanto riportato nella sentenza che segue, riportata in forma succinta.

La Cassazione (Cass. civ., sez.I, 26-08-1997, n. 8014), relativamente alla disponibilità di un diritto, ha precisato che la stessa è diversa per i due contraenti, in quanto, contrariamente alla facoltà dell’appaltatore, la p. a. (pubblica amministrazione), soggetta alle norme sulla contabilità generale dello stato, non può rinunziare, né in forma espressa, né in forza di un comportamento tacito concludente, alla decadenza disposta dalla legge in ordine alla regolarità della procedura stabilita per l’iscrizione delle riserve nei registri di contabilità.

5b. Le riserve: caratteristiche ed ammissibilità

Per economia espositiva, poiché l’editrice e gli autori sono gli stessi, si rinvia allo studio riportato nella nota (1), paragr. 2, per verificare gli aspetti indicati nel titolo ed, in definitiva, se la richiesta dell’appaltatore è ammissibile in diritto ed in fatto, tutta o in parte o se è da rigettare integralmente.

L’esame, effettuato da entrambi i contraenti, in questa fase, è molto importante, in quanto dal convincimento che ne traggono gli interessati dai dati disponibili, l’accordo può essere raggiunto o può innescarsi la fase giudiziaria.

5c. Le riserve: il calcolo del danno

Il risarcimento del danno, richiesto dagli appaltatori, per inadempimenti della committente, era valutato in base alla perdita di produzione di un cantiere per carenze imputabili alla committente.

I criteri, in passato utilizzati, non erano supportati, né teoricamente né in pratica, da accettabili e ragionevoli elementi probatori. Di fatto, erano impiegati in mancanza di meglio.

La svolta tecnico-legale nel procedimento si verificò con la disposizione introdotta dall’art. 45, c.10, del d.p.r. n. 554/99. Quest’ultimo prescrisse l‘obbligo per l’impresa di predisporre un programma esecutivo il cui contenuto era riportato nello stesso comma. Il punto debole era (ed è) costituito dalla mancanza di una sanzione specifica per l’inadempimento dell’appaltatore.

In uno studio² pubblicato circa un anno fa, riguardante i lavori pubblici, fu affrontato, dagli stessi autori, il calcolo del risarcimento dovuto alla perdita di produzione di un cantiere nell’ipotesi di danni continuativi provocati all’appaltatore da inadempimenti della committente.

Furono censurati e ritenuti inapplicabili i sistemi allora utilizzati e, sinteticamente, riportati nel paragrafo: Il calcolo (astratto) del danno.

Fu espresso, invece, parere decisamente favorevole se si fosse utilizzato il cronoprogramma introdotto dal citato art. 45, c. 10. Quest’ultimo sistema consentì (e consente) con gli opportuni adattamenti, di eliminare le carenze riportate nelle censure dei vecchi criteri utilizzati.

6. Conclusioni

In definitiva, si è del parere che:

• a. l’istituto preso in esame è, in generale, da ritenere positivo, in quanto, se applicato nel rigoroso rispetto della forma e dei vincoli normativamente disposti, può contribuire a ridurre le controversie ed il conseguente contenzioso;
• b. anche se è banale ribadirlo, gli atti che riportano le richieste di maggiori compensi o le riserve sono a forma vincolata e possono e devono, pertanto, essere ritenute ammissibili solamente se possiedono i requisiti normativi, come meglio precisati nella giurisprudenza. Non sono ammissibili forme simili o equipollenti, ecc. La forma, la sede e le altre caratteristiche sono quelle legislative, regolamentari, ecc e fatte proprie dalla giurisprudenza;
• c. nei procedimenti di risarcimento dei danni, assumono particolare importanza le teorie esposte a sostegno degli algoritmi utilizzati per la quantificazione del danno stesso. Nella fattispecie (Cfr nello studio riportato nella’nota 2’: Il calcolo (astratto) del danno ed Il calcolo (concreto) del danno);
• d. elaborato essenziale del procedimento è il registro di contabilità (r. di c.);
• e. tutte le richieste di maggiori compensi devono essere iscritte o ripetute nel suindicato registro;
• f. tutte le richieste, censure, contestazioni, ecc, iscritte in tutti gli atti, ma escluso il registro citato, hanno carattere e funzione solo di comunicazioni dei fatti stessi alla committente. Assumono la funzione di richieste se e quando vengono ripetute nel registro;
• g. le riserve non possono essere richiamate per relationem in quanto prive di valore anche se in possesso e sottoscritte dalla committente;
• h. Non sono considerati atti equipollenti le riserve formulate con raccomamandata o con telegramma o con pec, ecc.

Note

(1) Per notizie più complete può essere utile consultare online:

• a. Lavori pubblici: Iscrizione delle riserve negli atti contabili - in particolare, paragr. 1;
• b. Riserve: Un caso particolare .

(2) Programma di esecuzione dei lavori, riserve e risarcimento del danno nei lavori pubblici