Lex specialis ambigua: il bando prevale sul capitolato

“In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara”.

Recita così il comma 2 dell’art. 82 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023), formula che il TAR Sicilia, con la sentenza del 29 agosto 2024, n. 2928, ha utilizzato per dirimere una questione inerente una procedura negoziata aperta con lettera d’invito agli operatori.

Legge di gara contraddittoria: cosa prevede il Codice dei Contratti Pubblici

Nel caso in esame, l’operatore ricorrente era stato escluso per non avere indicato i costi della mandopera, ai sensi dell’art. 108 dello stesso d.Lgs. n. 36/2023. In realtà, oggetto dell’appalto era la fornitura di prodotti e l’unico impiego di personale, previsto solo nel Capitolato tecnico, sarebbe stato quello per l’eventuale trasporto e consegna al piano dei prodotti.

Spiega il TAR che dall’analisi della lex specialis si evidenzia una contraddittorietà di opinioni tra operatore e stazione appaltante, che oscilla fra il considerare il contratto della cui aggiudicazione si tratta ora come “di mera fornitura” (all’interno della lettera di invito), ora come “fornitura in acquisto “chiavi in mano””, o consegna corredata da “posa in opera della apparecchiatura”, all’interno del Capitolato Tecnico.

E ricorda, appunto che in caso di contrasto interno della lex specialis, l’art. 82 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici dispone che:

“Costituiscono documenti di gara, in particolare:

• a) il bando, l'avviso di gara o la lettera d'invito;
• b) il disciplinare di gara;
• c) il capitolato speciale;
• d) le condizioni contrattuali proposte.

2. In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara”.

Contrasti nella lex specialis: la gerarchia degli atti

Non si tratta di una soluzione innovativa o particolarmente originale, quanto piuttosto, della trasformazione in norme di diritto positivo di quella che poteva considerarsi la posizione maggioritaria nella giurisprudenza amministrativa, alla cui stregua trova quindi applicazione il principio secondo cui in tema di gare pubbliche, nel caso di contrasto tra il bando e la lettera di invito, prevale il primo, quale lex specialis della selezione concorsuale, non modificabile mediante lettera.

Nel caso di specie il contrasto corre tra le previsioni della lettera di invito e del capitolato tecnico, che deve ritenersi gerarchicamente sottordinato rispetto “al bando, all'avviso di gara o alla lettera d'invito”.

La gara è una “procedura negoziata in modalità aperta” che quindi si è legittimamente svolta senza la previa pubblicazione di alcun bando di gara in conformità alle previsioni dell’art. 50, comma 1, lettera e), e 89, comma 1, del D. Lgs. n. 36/2023, e senza altresì la previa redazione di alcun distinto disciplinare di gara: la cui funzione è stata svolta già dagli artt. da 9 a 22 della stessa lettera di invito.

Da tutto ciò consegue che il carattere ““di mera fornitura” del contratto non può essere sconfessato dal diverso tenore delle previsioni del Capitolato Tecnico.

Mancata indicazione costi manodopera: quando esclusione OE è illegittima?

Ne deriva l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato nei confronti della società ricorrente per violazione del comma 9 dell’art. 108 del D. Lgs. n. 36/2023, alla cui stregua “nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

Trattandosi di un contratto di fornitura senza posa in opera, non si poteva adottare alcun provvedimento di esclusione nei confronti dell’operatore economico che non avesse indicato “i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione e del contratto stipulato nelle more con un altro operatore, ordinando l’immediato subentro del ricorrente.