Mancata indicazione dei CAM nella legge di gara: inammissibile l'impugnazione tardiva

È consentita l'immediata impugnazione della lex specialis quando l'interesse a ricorrere dipende da clausole relative a requisiti di ammissione di fatto impeditive alla partecipazione alla gara, oppure che prevedano oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati.

Diversamente un’impugnazione del bando, avvenuta soltanto dopo l’aggiudicazione, non può che essere considerata tardiva perché soltanto finalizzata a demolire l’intera procedura che non si è risolta in proprio favore.

Assenza dei CAM nella lex specialis: è clausola impeditiva alla partecipazione

Sono queste le coordinate che hanno guidato il TAR Lazio, con la sentenza del 4 dicembre 2024, n. 21878, nel ritenere irricevibile per tardività il ricorso presentato da un OE per l’annullamento dell’aggiudicazione degli atti di gara nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di un servizio.

Il Consorzio ricorrente, pur essendosi classificato al quinto e all’ottavo posto nella graduatoria di due lotti della gara ha presentato ricorso sul presupposto che la lex specialis, in violazione di espressi obblighi di legge, non avesse disciplinato e declinato le necessarie specifiche tecniche, le clausole contrattuali e i criteri premiali previsti dai D.M. in materia di CAM applicabili all’oggetto dell’affidamento, "relegando così un contenuto necessario del bando alla sola alea delle offerte”.

Secondo il ricorrente, l’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, che si pone in sostanziale continuità con il precedente art. 34 del D.lgs. n. 50/2016, avrebbe imposto alla Stazione Appaltante la corretta declinazione dei Criteri Ambientali Minimi (c.d. CAM) nella legge di gara, non come mero dato formale, ma piuttosto come elemento sostanziale della lex specialis, in quanto le prescrizioni in essa contenute - e dunque anche quelle relative ai criteri ambientali - mirano a conformare l’esecuzione della prestazione contrattuale.

Nello specifico ha affermato che “Non residua alcun dubbio sul fatto che i criteri ambientali minimi debbaSo ab origine essere contenuti nei bandi di gara, data la natura cogente delle disposizioni che ne impongono l’introduzione. E ciò, non tanto e non solo per consentire la formulazione di offerte consapevoli da parte dei concorrenti, quanto piuttosto per prevedere una coerente disciplina della valutazione delle stesse. In altri termini, l’art. 57, comma 2, impone una conformazione degli obblighi negoziali funzionale, sul piano sostanziale, all’effettiva esecuzione della prestazione dell’appaltatore in conformità alle specifiche tecniche riportate dai criteri ambientali, al fine di assicurare l’effettiva conformità delle modalità di esecuzione della prestazione al modello individuato come rispettoso delle esigenze ambientali”.

Inoltre, la contestata omissione dei criteri in questione avrebbe anche avuto l’effetto di impedire la formulazione di “offerte consapevoli” da parte dei concorrenti, fatto evidente tenendo conto ad esempio della possibile differenza di costi di esecuzione che corre, tra la scelta di utilizzare di prodotti e modalità di lavorazione rispettosi dei CAM e la scelta di avvalersi, invece, mezzi d’opera e pratiche esecutive diversi.

Una differenza che non può che essere scontata proprio nella formulazione delle offerte da parte degli aspiranti alla commessa.

Impugnazione legge di gara: i termini consentiti

Tesi affermate troppo tardi, spiega il TAR: la giurisprudenza amministrativa ha ammesso l'immediata impugnazione della lex specialis quando l'interesse a ricorrere dipende da clausole del bando che, in quanto contemplanti requisiti di ammissione alla procedura, risultino impeditive della partecipazione dell'interessato alla gara, oppure che prevedano oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati.

A partire dall'Adunanza Plenaria n. 4/2018, la giurisprudenza, anche d’appello, afferma che “in riferimento alla clausola immediatamente escludente che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un'offerta, la casistica giurisprudenziale vi include anche le clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati”; tra questi casi possono essere annoverati anche le prescrizioni impongano obblighi contra ius, ovvero presentino gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione.

Ne deriva che quando la violazione dei principi che informano le procedure di evidenza pubblica risulta già immediatamente evidente e percepibile al momento dell'indizione della gara, posporre l'impugnazione della lex specialis fino al momento dell'aggiudicazione non solo non risulta coerente, ma si pone anche in contrasto con il dovere di leale collaborazione e con i principi di economicità dell'azione amministrativa e di legittimo affidamento, immanenti anche nel procedimento amministrativo che governa le procedure evidenziali.

È evidente nel caso in esame che il ricorrente, il quale ha partecipato alla gara, ha atteso di verificare di non essersi collocato in posizione utile all’aggiudicazione, e soltanto dopo di ciò ha ritenuto di impugnare la lex specialis, senza però nulla eccepire circa la violazione delle invocate prescrizioni ministeriali da parte dei controinteressati; bensì, come detto, asserendo in generale l’illegittimità della legge di gara per la violazione asserita di questi ultimi.

Il ricorso è stato quindi presentato tardivamente e, di conseguenza, giudicato irricevibile.