Mancata indicazione costi della manodopera nell’affidamento diretto: esclusione dalla trattativa

Può essere escluso un operatore economico che, nell’ambito di un affidamento diretto, non abbia provveduto ad indicare il costo della manodopera nella propria offerta? In tal caso, come deve procedere la Stazione Appaltante e come, il fornitore, per ottemperare a tale adempimento che scaturisce dall’applicazione dell’art. 108 co 9 del Dlgs 36/2023?

Costi della manodopera e affidamento diretto

Già a febbraio di quest’anno, tramite il proprio servizio supporto giuridico il MIT aveva risposto ad un quesito sul tema sopra descritto (n. 2398/2024), sostenendo che “Relativamente al tema posto si richiama l’art. 48 del nuovo codice ed in particolare il comma 4 dello stesso, secondo cui “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Pertanto l’art. 41 comma 14 trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale - quale la tutela dei lavoratori - che deve essere comunque rispettato. Ciò posto, è necessario che siano previste modalità idonee che tengano conto del fatto che negli affidamenti diretti non viene effettuata una procedura di gara”.

L’argomento torna ad essere di rilevanza attuale, a seguito della più recente delibera ANAC n. 396 del 30 luglio 2024, con cui l’Autorità si esprime, sostanzialmente, in senso positivo rispetto alla prima domanda posta in premessa. Palazzo Sciarra, dopo aver ricordato quanto previsto dall’art. 48 co1 del Codice dei Contratti pubblici, ovvero che “l’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II” e il comma 4, stabilisce che ai “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”, sottolinea quanto espressamente previsto dall’art. 108, ovvero “nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”. Pertanto, rispetto a quanto indicato nel previgente Dlgs 50/2016 (esclusione, per gli affidamenti diretti ex art. 36 co 1 lettera a), dall’obbligo di richiedere in offerta i costi del personale), l’attuale formulazione dell’art. 108 non prevede tale deroga dovendosi applicare -pertanto -l’intera disciplina ordinaria laddove non espressamente derogata dagli artt. 48-55 del Dlgs 36/2023.

Il principio di eterointegrazione

L’Autorità ha poi richiamato l’applicabilità del principio di eterointegrazione della documentazione procedurale, ribadendo che “La disposizione contenuta nell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 riveste natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell’eterointegrazione prefigurato dall’art. 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie. Pertanto, la mancata previsione nella lex specialis dell’obbligo di indicazione specifica dei costi per la manodopera nell’offerta economica non impedisce l’applicazione della disposizione che lo impone, in quanto la lacuna nella disciplina di gara viene colmata mediante il richiamato principio dell’eterointegrazione, come da consolidato insegnamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 18 ottobre 2023, n. 9078/2023), con l’effetto che, come sempre osservato dalla giurisprudenza, tale obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis” (T.A.R. Lazio – Roma, sez. III, sent. 20 maggio 2022, n. 6531/2022). Non sono stati pertanto ritenuti sufficientemente persuasivi i rilievi dell’amministrazione, fondati principalmente sulla natura procedimentale dell’affidamento diretto, ovvero sull’assenza di una procedura selettiva strutturata come una gara.

Considerazioni

Chi scrive ha volutamente lasciato inevasa la risposta alla seconda domanda riportata nel preambolo della presente dissertazione. Orbene, se da un lato non è in discussione la finalità perseguita con il comma 9 dell’art. 108 del Dlgs 36/2023, finalità che certamente non può essere contratta e a cui non ci si può sottrarre per il solo fatto di aver utilizzato un modello di affidamento diverso da quello evidenziale; dall’altro – anche alla luce di posizioni in parte divergenti di alcuni autori (v. “Il costo del personale va indicato sempre, prescindendo dalla modalità di individuazione del contraente”, L. Oliveri, Le Autonomie e “Anche negli affidamenti diretti va indicato il costo del personale”, S. Biancardi per lo stesso quotidiano) - si ritiene utile aprire una riflessione su alcuni aspetti operativi.

Rileva correttamente S. Biancardi che tra preventivo ed offerta vi sono delle differenze abissali, ed è altrettanto vero che l’art. 108 contenga norme che hanno – per riprendere le parole di L. Oliveri - una valenza “trasversale” (”si tratta di un «principio» trasversale, valevole per ogni contratto e per ogni sistema di scelta del contraente. Ed è la PA che ai sensi dell’articolo 11, comma 1, ha l’obbligo di indicare nel progetto e nei documenti ad esso allegati il Ccnl da applicare, anche per rendere trasparente il calcolo dei costi stimati. Il successivo comma 3 dell’articolo 11, poi, lascia all’Operatore Economico la possibilità di indicare la volontà di applicare un altro Ccnl, le cui tutele, innanzitutto economiche, siano «equivalenti» a quelle del Ccnl definito dalla PA appaltante. Se non si esplicitano, però, i costi della manodopera nella «offerta», come si fa a verificare tale equivalenza?”

Vi è la falsa credenza, infatti, che negli affidamenti diretti non vi sia “offerta”, ovvero che la stessa sia sostituita dal “preventivo”. In realtà sono presenti entrambe, in momenti differenti del procedimento di affidamento, pur assolvendo a funzioni differenti. Il preventivo conclude il c.d. “interpello” che, peraltro, può avvenire anche consultando direttamente listini od offerte pubbliche. L’offerta che, badi bene il lettore, va comunque intesa quale proposta economica vincolante, subentra nel momento in cui la Stazione Appaltante attiva le trattative, immediatamente dopo aver individuato il suo potenziale contraente. E’ in tale offerta che il fornitore dovrà indicare i propri costi della manodopera o, se già indicati nel preventivo, dovrà comunque cristallizzare nella fase negoziale vera e propria.

È evidente, allora, come l’elemento distonico sia proprio caratterizzato dal fatto di dover applicare una “esclusione” all’affidamento diretto, in assenza di moduli procedurali ben definiti dal legislatore, come accade invece per le procedure ordinarie e negoziate.

In tale circostanza, infatti, sarebbe più opportuno parlare di mancata prosecuzione dell’affidamento (L. Oliveri) o di esclusione dalle trattative, quali attività prodromiche all’affidamento diretto strictu sensu inteso (ma anche in caso di procedimentalizzazione, al netto di eventuali autovincoli a sistemi comparativi/competitivi, non sarebbe corretto parlare di “esclusione” in termini tecnici).

Scrive bene, allora, il MIT quando specifica nel riscontro n. 2398/2024 che “…Ciò posto, è necessario che siano previste modalità idonee che tengano conto del fatto che negli affidamenti diretti non viene effettuata una procedura di gara”.

Quali sono le corrette modalità?

E quali sono queste modalità idonee? A parere dell’autore, come più volte ribadito su questa rivista, l’iter più corretto, richiamando anche in parte quanto indicato nel Vademecum ANAC, è il seguente:

• Avvio e conclusione di una fase istruttoria caratterizzata da interpello di preventivi; analisi di listini; analisi di commesse affidate da altre PA; mix di tutte o parte di queste attività, eventualmente procedimentalizzando la richiesta di preventivi con richieste sincrone ma facendo attenzione a non inserire elementi e clausole che potrebbero mutare il procedimento in una “gara-di fatto”. In questa fase, il preventivo conterrà dati, informazioni e condizioni utili ad identificare il potenziale affidatario. Se tale fase, però, viene sostituita da una procedura di gara informale, ovvero da una procedura comparativa che impone il rispetto delle regole di autovincolo che il RUP si è dato, è evidente che elementi quali costo del personale ed il CCNL debbano essere riportati subito, nel preventivo; preventivo che coinciderà con una vera e propria offerta. In tal caso, laddove mancasse l’indicazione dei costi della manodopera, il RUP non potrebbe far altro che procedere all’esclusione del concorrente, pena la violazione dei principi generali, tra i quali la parità di trattamento degli operatori economici partecipanti alla gara informale.
• Se l’affidamento diretto è gestito invece a norma di quanto previsto dalla definizione data dal Dlgs 36/2023, si procede con l’avvio di una negoziazione con l’o.e. ex ante individuato, anche se solo confermativa dei costi degli elementi tecnici della prestazione. In tale fase si inseriscono tutti gli elementi oggetto del contratto, tra cui anche l’indicazione del CCNL, i costi della manodopera ecc. E’ chiaro, pertanto, che tale fase andrà formalizzata con la richiesta, da parte del RUP/Ente appaltante, di una offerta e l’accettazione di un Foglio Patti e Condizioni predisposto dalla S.A (sulla base/partendo dagli elementi acquisti in fase istruttoria che vanno ad intrecciarsi con il progetto di base/piano dei fabbisogni, come ad esempio alcune condizioni di vendita / tempi / prezzo). Se l’o.e. omette di indicare i costi della manodopera, la S.A. non potrà concludere le trattative e, di conseguenza, non si arriverà all’affidamento del servizio, esattamente come nel caso in cui, all’esito delle verifiche dei requisiti (immaginiamo per un appalto di importo superiore a 40.000 e inferiore a 140.000), l’ente accerti l’esito negativo di un DURC o della regolarità fiscale (in tal caso con ulteriori conseguenze per l’operatore economico).

Capire come va strutturato l’affidamento diretto sotto il profilo della “negoziazione individuale”, consente anche di cogliere, quindi, all’interno delle peculiarità di questo istituto, quali siano le corrette modalità procedimentali per ottemperare a tutta una serie di disposizioni che, evidentemente, essendo di natura trasversale trovano applicazione anche negli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria.