Mancata indicazione costi della manodopera: quando è consentito il soccorso istruttorio?

Alla regola generale dell’esclusione in caso di mancata indicazione specifica dei costi della manodopera fa eccezione la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica, quindi nei casi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile il loro effettivo inserimento.

Mancata indicazione costi manodopera: non sempre l'esclusione è legittima

A spiegarlo è il Consiglio di Stato con la sentenza del 31 dicembre 2024, n. 10547, accogliendo il ricorso di una stazione appaltante contro l’annullamento, operato in primo grado dal TAR, dell’aggiudicazione di una gara finalizzata all’affidamento di un servizio, per violazione dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 in quanto l’aggiudicataria non aveva indicato nell’offerta economica i costi di manodopera.

Secondo il Comune appellante, non si sarebbe potuto procede con l’escusione dell’OE per una causa non prevista non solo dalla legislazione ma anche dal bando, né dagli altri documenti di gara.

Nel disciplinare di gara era previsto che nella formulazione dell’offerta economica la ditta dovesse espressamente distinguere, a pena di esclusione, l’importo del servizio dall’importo dei costi per la sicurezza aziendale, in nessun caso soggetti a ribasso. Ne discende che l’amministrazione, data l'impossibilità di indicare i costi di manodopera nei moduli predisposti, non avrebbe potuto escludere l’offerente ma avrebbe dovuto al più accordargli la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito.

Costi manodopera e soccorso istruttorio: le previsioni del Codice Appalti

Una tesi condivisa dal Consiglio di Stato: a differenza di quanto statuito dal giudice di primo grado, la SA non avrebbe potuto procedere alla esclusione della prima classificata per una causa - mancata indicazione dei costi della manodopera - non prevista dal bando, né dagli altri documenti di gara in conformità ai principi di trasparenza e proporzionalità, oltre che di tutela dell'affidamento dei partecipanti nell'utilizzo della modulistica predisposta dalla stazione appaltante.

Ricorda Palazzo Spada che, secondo la giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente codice (d.Lgs. n. 50/2016):

• a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara;
• b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta);
• c) l’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara”; ciò dal momento che la normativa italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo per cui qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell'obbligo in questione;
• d) in questa specifica direzione, i suddetti costi della sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque compreso nell’offerta economica … anche se non espressamente indicato”.

Esclusione per mancata indicazione costi: l'eccezione alla regola

Sempre nella vigenza del precedente codice e, segnatamente dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza ha ritenuto che alla regola generale della portata escludente della mancata indicazione specifica dei costi della manodopera fa eccezione la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica, vale a dire le ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile il loro effettivo inserimento.

A tutela del legittimo affidamento, in tali ipotesi deve essere consentita una sanatoria o una rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia.

Si tratta di un’ipotesi applicabile al caso in esame, disciplinato dal d.lgs. n. 36/2023 il cui art. 108, rubricato “Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture”, prevede al comma 9 che “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

Ok al soccorso istruttorio se la lex specialis è ambigua

Il Collegio, considerata la formulazione della lex di gara e tenuto conto dei modelli predisposti dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte, ha ritenuto quindi integrata una delle eccezioni alla regola generale della portata automaticamente escludente della mancata indicazione specifica dei costi della manodopera e la sussistenza di condizioni tali da consentire l’esercizio del soccorso istruttorio prima di addivenire all’eventuale esclusione.

La lex specialis non conteneva la prescrizione dell’indicazione separata del costo della manodopera, né prefigurava una ipotesi di esclusione per questo motivo, nonché dalla lettura dei predetti documenti emerge anche la predisposizione di moduli di presentazione delle offerte e di una clausola di chiusura che ne prevedeva il rispetto a pena di esclusione.

Nel caso in esame va quindi applicata l’eccezione alla regola della separata evidenziazione dei costi della manodopera prevista quando la documentazione di gara risulti oggettivamente idonea a ingenerare nei partecipanti confusione in ordine all’individuazione delle non conformità delle offerte rispetto ai modelli allegati soggette alla sanzione espulsiva e, pertanto, a causare il plausibile timore di subire la predetta conseguenza negativa in caso di presentazione di una domanda contenente modifiche al modello allegato alla lex specialis.

Per i giudici d’appello, non si può quindi condividere la sentenza di primo grado nella parte in chi afferma che “l’aggiudicataria andava quindi esclusa dalla gara per avere presentato un’offerta priva dell’indicazione separata dei costi della manodopera” e che “l’omessa separata indicazione dei predetti costi non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio”, dovendo, invece, nel caso di specie ritenersi integrata una delle eccezioni alla regola generale della portata automaticamente escludente della mancata indicazione specifica dei costi della manodopera e sussistenti le condizioni idonee a consentire l’esercizio del soccorso istruttorio prima di addivenire all’eventuale esclusione.

Tale interpretazione appare, infine, coerente anche con l’art. 101 che disciplina nel d.lgs. n. 36/2023 il soccorso istruttorio e la cui “chiave interpretativa”, secondo quanto dichiarato nella relazione illustrativa, “è la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio”.

L’appello è stato quindi accolto, respingendo il ricorso di primo grado con cui si chiedeva l’esclusione dell’aggiudicataria della procedura.