Mancata indicazione costi della manodopera: sì all'esclusione dalla gara

La mancata indicazione nell’ambito dell’offerta economica dei costi per la manodopera e per la sicurezza aziendale determina l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 108, comma 9 del D.lgs. n. 36/2023.

Mancata indicazione costi mandopera: legittima l'esclusione dell'OE

Questa sanzione si applica automaticamente anche quando la piattaforma telematica utilizzata per la gestione della gara non prevede la possibilità di indicare i costi all’interno del modulo relativo all’offerta economica: questo perché il concorrente, stante l’inderogabile obbligo di legge, ha comunque l’onere di informarsi presso la Stazione appaltante riguardo alle modalità di indicazione dei costi.

A specificarlo, confermando la legittimità dell’esclusione dell’OE da una procedura negoziata sottosoglia ex art. 50, comma 1, lett. e) del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) è ANAC con la delibera del 14 gennaio 2025, n. 15 in risposta a un parere di precontenzioso presentato proprio dall’impresa estromessa.

Secondo l’OE, il provvedimento di esclusione sarebbe stato illegittimo in quanto «i campi della piattaforma di gara, impostati dalla Stazione appaltante e messi a disposizione degli operatori economici, non consentivano invece di inserire i dati relativi ai costi della sicurezza e della manodopera. A questo aggiungasi che la Stazione Appaltante non metteva neanche a disposizione alcun modello di offerta economica recante l’indicazione di campi nei quali indicare i costi della sicurezza e della manodopera e neppure un campo dove inserire dichiarazioni libere».

In ogni caso, la Stazione appaltante avrebbe dovuto applicare il soccorso istruttorio in considerazione del fatto che la giurisprudenza ammetterebbe una deroga al principio dell’espulsione automatica dalla gara nel caso di “materiale impossibilità” per l’offerente di procedere all’indicazione separata, nell’ambito della propria offerta.

La delibera di ANAC: soccorso istruttorio inapplicabile

Nel caso in esame, ANAC ha evidenziato come nella legge di gara fosse esplicito e chiaro che i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dovevano essere indicati nell’offerta economica a pena di esclusione e che il soccorso istruttorio non era previsto per l’offerta economica, senza che nessuna di queste prescrizioni potesse essere considerata contrastante con le disposizioni normative di riferimento in materia;

Non solo: la giustizia amministrativa ammette il soccorso istruttorio solo in presenza di almeno due condizioni imprescindibili:

• l’impossibilità di inserire nel modello predisposto dalla Stazione appaltante i costi, perché mancati di qualunque riferimento agli stessi (condizione, questa, verificatasi nel caso in esame);
• la contemporanea assenza di qualsivoglia previsione in merito da parte della lex specialis (condizione che non si è verificata nella lex specialis oggetto d’esame).

Solo in presenza di entrambe le condizioni, può essere legittimo il dubbio sulla necessità di indicare di tali costi ai fini della regolarità dell’offerta.

Sebbene la SA - sicuramente a conoscenza del fatto che il campo relativo all’Offerta Economica della RDO sulla piattaforma Acquisti in rete MePA non consentisse l’inserimento dei campi relativi ai costi degli oneri della sicurezza e della manodopera, non avesse fornito indicazioni specifiche nella lex specialis di sussidio ai concorrenti, al tempo stesso la mancanza di tale indicazione non può essere qualificata al pari di un vizio di forma che determini la illegittimità della procedura di gara, dato che ai concorrenti è sempre consentito ricorrere allo strumento della richiesta di chiarimenti per superare dubbi e/o incertezze sull’interpretazione delle prescrizioni contenute nel bando/disciplinare/capitolato di gara.

L’OE quindi proprio per scongiurare il rischio dell’espulsione dalla gara, avrebbe potuto attivarsi chiedendo, appunto, chiarimenti alla Stazione appaltante.

Il principio di autoresponsabilità dell'OE

Sottolinea ANAC che ogni scelta effettuata o azione compiuta dai concorrenti all’interno di ogni fase procedurale non può che imputarsi alla responsabilità degli stessi secondo il principio dell’autoresponsabilità, in base al quale ciascun concorrente sopporta le conseguenze di eventuali e possibili errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.

Questo perché alle imprese che partecipano alle gare di appalto viene richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media, che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara.

Nelle gare telematiche, il concorrente è a conoscenza delle modalità e della tempistica della procedura, pertanto eventuali errori devono essere dallo stesso sopportati; tutto ciò perché il concorrente è chiamato ad attuare un comportamento che possa consentire all’Amministrazione di poterne valutare affidabilità, serietà e correttezza.

L’esatta conoscenza delle prescrizioni del bando di gara da parte dell’OE va considerata dovuta, per cui, nel caso specifico, quando l’impresa si è trovata dinanzi all’impossibilità di inserire i costi della sicurezza aziendale e della manodopera, invece di attivarsi preventivamente per chiedere chiarimenti all’Amministrazione committente, ha effettuato una scelta consapevole che non può che esserle addebitata in forza del principio di autoresponsabilità.

Se la Stazione appaltante avesse riammesso in gara l’OE, avrebbe violato il principio della par condicio, esponendosi a contenziosi con gli altri concorrenti. Né l’esclusione di altri due concorrenti per la stessa ragione può essere considerata come indizio di vizio formale della procedura, in quanto per essere considerata tale, la “materiale impossibilità” deve riguardare tutti gli operatori economici partecipanti, cosa non avvenuta nel caso in esame.