Misure di self cleaning: vanno valutate anche in fase di gara

Le misure di self cleaning, anche se adottate nel corso della gara, vanno sempre valutate dalla Stazione Appaltante, che potrà solo a quel punto decidere se escludere o meno un operatore da una procedura.

Misure di self cleaning: consentite anche durante la gara

Lo ha specificato il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5897/2023, con la quale ha parzialmente accolto l’appello di un Consorzio Stabile, originario aggiudicatario di un affidamento di lavori, dal quale era stato escluso in fase di verifica dei requisiti a causa dei gravi illeciti profesionali in capo a due consorziate.

Nel dettaglio, iI provvedimento di esclusione adottato dalla Stazione appaltante si sarebbe essenzialmente basato sul collegamento tra le consorziate e il Consorzio Stabile, considerato che, al momento della partecipazione alla selezione, i legali rappresentanti delle società avrebbero al contempo ricoperto rispettivamente, in seno al Consorzio, le cariche di Presidente e Vicepresidente.

Ne sarebbe derivato che le ragioni d’inaffidabilità di entrambe le consorziate avrebbero avuto riflessi, in via automatica, anche sul Consorzio al momento della domanda di partecipazione, in applicazione della c.d. “teoria del contagio”.

Gravi illeciti professionali: la teoria del contagio

Su questo aspetto, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto corretto l’operato della SA: se la persona fisica - che, nella compagine sociale, ha rivestito un ruolo direttivo o, comunque, influente per le scelte della società, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni. Resta infatti del tutto irrilevante stabilire se la condotta in questione sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, in quanto quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale.

Quanto, poi della “teoria del contagio”, ritiene il Collegio di dover ribadire il principio secondo cui: “…allorché una persona fisica, titolare di carica rilevante, sia coinvolta in procedimenti penali, anche non definiti, ma per condotte tenute nella qualità di organo di un operatore economico diverso da quello che partecipa alla gara o addirittura per conto proprio, trova piena giustificazione, a tale specifico riguardo, la teoria c.d. del contagio”. In buona sostanza, la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmetterebbe tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e, dunque, prescindendo dalla tematica “dell’imputazione degli atti”.

Misure di self cleaning: valutazione anche durante la gara

Diverso invece il giudizio sul mancato esame delle misure di self-cleaning (allontanamento dei suindicati Presidente e Vicepresidente, esclusione dalla compagine consortile di una delle consorziate interessate dagli illeciti), adottate in corso di gara.

Spiega il Consiglio che la giurisprudenza più recente, ha superato l’impostazione per cui le misure di self-cleaning sono irrilevanti se adottate nel corso della gara, in quanto destinate a valere solo per il futuro, in favore di una lettura maggiormente in linea con i principi europei per cui le predette misure vanno sempre valutate dalla stazione appaltante.

Sul punto ha richiamato l’art. 80, comma 7, del codice dei contratti che, pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. Tale interpretazione è maggiormente conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato”.

Analogamente, la giurisprudenza nazionale più recente ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere “in qualunque fase della procedura che proceda l’adozione della decisione di aggiudicazione”. Ciò significa che non si impedisce alla SA la valutazione delle misure di self-cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti, dopo la presentazione dell’offerta, come accaduto in questo caso.

La stazione appaltante ha invece del tutto omesso ogni esame e valutazione sulle misure di self-cleaning , ritenendole irrilevanti sulla base di un parere del proprio Ufficio Affari Legali, che aveva fatto richiamo all’orientamento oggi superato sulla non esaminabilità delle misure adottate in corso di gara in ragione del carattere “non retroattivo” delle stesse. Ciò significa che è stato omesso un passaggio procedimentale indefettibile, ovvero la necessaria valutazione della rilevanza e significatività delle misure di self-cleaning.

Dalla documentazione emerge infatti che il Consorzio aveva dimostrato di aver adottato, sia pure in corso di gara, dette misure di salvaguardia senza, peraltro, che le ridette misure fossero state dalla stazione appaltante esaminate.

Il ricorso è stato quindi accolto in parte: il provvedimento di esclusione è stato annullato, invitando la stazione appaltante ad esaminare le misure di self-cleaning adottate e a pronunciarsi mediante un nuovo provvedimento di esclusione oppure riaggiudicando la gara alla ricorrente.