Modifica raggruppamento temporaneo: l'operatore può rimanere in gara

La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Modifica soggettiva RTI in fase di gara: la sentenza dell'Adunanza Plenaria

Così ha stabilito il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 2/2022. Nel caso in esame, la questione è stata rimessa dalla sez. V con l’ordinanza n. 6959/2021. 

La controversia prende avvio dall’aggiudicazione di una gara in favore di una RTI, che in fase di verifica ha comunicato la riduzione della compagine, allegando una tabella con la nuova articolazione delle quote di partecipazione delle imprese al raggruppamento in seguito al recesso della mandante.

Dopo la verifica di congruità dell’offerta e nonostante la proposta di aggiudicazione, tale RTI è stato esclusa dal RUP, che ha rigettato la richiesta di autorizzazione alla modifica soggettiva del raggruppamento in riduzione ai sensi dell’art. 48, comma 19, del codice e ha disposto l’esclusione dalla procedura di gara del per mancanza dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c – ter) d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti) in capo alla mandante.

Il Raggruppamento ha quindi fatto ricorso al TAR e il giudice amministrativo lo ha accolto, precisando che è consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in corso di gara. Da qui l'appello di un altro concorrente al Consiglio di Stato, che  ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria, motivata dal fatto che l’interpretazione dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, dedicato ai “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici”, e, in particolare, ai suoi commi dal 17 al 19 – ter), che disciplinano le vicende modificative in senso soggettivo del raggruppamento temporaneo - rileva un contrasto di interpretazione tra le sentenze pronunciate.

Ragrruppamenti temporanei: è possibile la modifica soggettiva?

In particolare, i giudici della sez. V chiedono se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara e, in caso affermativo, quale sia la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire.

Sulla base di questi presupposti, l’Adunanza Plenaria ha specificato che,  quando si verifica la perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto finalizzato a riprendere la partecipazione alla gara, deve provvedere ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

L’alto consesso, infatti, con sentenza 27 maggio 2021 n. 10, ha già avuto modo di affermare i seguenti principi di diritto:

“a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale”.

La modifica soggettiva di un RTI è possibile in diminuzione e non in addizione

Quindi le disposizioni in esame, ossia i commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti sono stati interpretati, nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione “in diminuzione” del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella cd. “per addizione”, che si verificherebbe con l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno.

La deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, è solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara. La modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario.

Inoltre l’Adunanza Plenaria ha ricordato che i commi 17 e 18, nella loro originaria formulazione, si occupavano di specifiche sopravvenienze, quali:

• la sottoposizione a procedura concorsuale (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione)
• nel caso di imprenditore individuale, la morte, l’interdizione e l’inabilitazione;
• i casi previsti dalla normativa antimafia.

In questi casi, le disposizioni consentivano la prosecuzione del rapporto di appalto con un altro operatore in qualità di mandatario, purché in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire e, nel caso di sopravvenienza relativa ad una delle mandanti, consentivano l’indicazione da parte del mandatario di altro operatore economico subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, prevedendo anche che, in caso di mancata indicazione, fosse lo stesso mandatario tenuto all’esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché in possesso dei requisiti adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

In entrambe le disposizioni, l’espressione “lavori ancora da eseguire” rendeva chiaro che la fase cui le disposizioni avevano riguardo era quella di esecuzione del contratto di appalto”.

Proprio per questo, l’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ha introdotto nel testo dell’art. 48 due modifiche:

• la prima nei commi 17 e 18, aggiungendo alle sopravvenienze già ivi presenti anche il “caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”;
• la seconda, consistente nell’introduzione del comma 19-ter, il quale prevede che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Per un verso, dunque, il riferimento espresso al “corso dell’esecuzione”, contenuto nei commi 17 e 18, farebbe propendere per ritenere l’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”, come limitata ad una sopravvenienza che si verifichi in quella fase; per altro verso, l’ampia dizione del comma 19-ter rende applicabili tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18 (quindi anche la predetta “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”), anche in fase di gara.

Adunanza Plenaria: la PA deve consentire la più ampia partecipazione delle imprese

Secondo l ’Adunanza Plenaria se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione - tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese - è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente, una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, quando non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

Nel caso in esame, quindi, l’antinomia trova soluzione inquadrando il caso concreto e le norme ad esso apllicabili  nel più generale contesto dei principi costituzionali ed eurounitari, per cui, il riconoscimento della possibilità di modificare in diminuzione il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.

La modifica soggettiva di un RTI è possibile anche in fase di gara

Da qui la pronuncia del principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.