Nuovo Codice dei Contratti: ok a scorporo dei costi della manodopera dal ribasso

Nel nuovo Codice dei Contratti (d.Lgs. n. 36/2023) è prevista un’importante novità, ovvero lo scorporo dall’importo soggetto a ribasso non solo dei costi della sicurezza, ma anche di quelli della manodopera.

Codice Contratti 2023: le novità sui costi della mandopera

Una differenza rispetto al d.Lgs. n. 50/2016 che viene sancita con l’art. 41, comma 14, del d.Lgs. n. 36/2023, come confermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 5665/2023, con la quale ha accolto l’appello di un operatore, disponendo l’aggiudicazione in suo favore di un appalto di servizi.

La questione era nata dal fatto che la Stazione appaltante aveva suddiviso l’importo a base di gara in costo complessivo del servizio e in spese generali, includendo i costi della manodopera in quelli del servizio, secondo la lex specialis ritenuti non soggetti a ribasso.

Di  conseguenza, per la natura stessa del servizio (erogazione di servizi di assistenza sociale), l'aggiudicataria avrenne sostanzialmente applicato in maniera illegittima dei ribassi sul costo della manodopera.

La sentenza del Consiglio di Stato

Palazzo Spada ha accolto l’appello, specificando in proposito che una clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, è in contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche.

L’art. 97 comma 6 dispone infatti che: “Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Spiegano i giudici d’appello che il divieto indiscriminato di ribasso sulla manodopera avrebbe i seguenti effetti:

• la standardizzazione dei costi vero l’alto;
• la sostanziale imposizione del CCNL individuato dalla stazione appaltante al fine di determinare l’importo stimato dell’appalto;
• la sostanziale inutilità dell’art. 97 comma 6 sopra citato e cioè l’obbligo per gli operatori economici del rispetto degli oneri inderogabili;
• l’impossibilità, da parte della stazione appaltante, di vagliare l’effettiva congruità in concreto delle offerte presentate dai concorrenti tenuto conto che:
  • ciò che la stazione appaltante deve verificare, con riferimento al costo della manodopera indicato, è l’eventuale scostamento dai dati tabellari medi con riferimento al “costo reale” (o costo ore lavorate effettive) comprensivo dei costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio;
  • l'obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta, e la correlativa verifica della loro congruità risponde all'esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione;
  • un sospetto di anomalia per una specifica componente non incide necessariamente ed automaticamente sull'intera offerta che deve essere comunque apprezzata nel suo insieme, con un giudizio globale e sintetico di competenza della stazione appaltante;
  • la valutazione di anomalia dell'offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all'apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e dall'aver portato a termine un appalto pubblico, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero .

Le disposizioni del nuovo Codice dei Contratti

Nel dirimere la questione, si è quindi richiamato l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36/2023 che, significativamente, opera una netta “inversione di rotta” rispetto al d.lgs. 50/2016, laddove dispone: “14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

In questo modo è possibile per l’operatore economico proporre un ribasso che coinvolga il costo della manodopera per ottenere una più efficiente organizzazione aziendale, armonizzando oltretutto il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione.