Nuovo Codice dei Contratti: troppe contraddizioni tra principi e norme

Tante le innovazioni condivisibili, altrettanto numerose le criticità, ma soprattutto le contraddizioni rispetto ai principi guida che ne hanno orientato la stesura, che lo schema del nuovo Codice dei Contratti presenta nella sua attuale impostazione. Potrebbe sintetizzarsi così l’audizione di ANCE, svolta presso la Commissione Ambiente del Senato, sullo Schema di D. Lgs. recante Codice dei contratti pubblici.

Riforma del Codice dei Contratti: l'audizione di ANCE al Senato

A riferire il Vicepresidente Opere Pubbliche dell’Associazione, Luigi Schiavo, che ha preliminarmente evidenziato i principali aspetti del testo:

• introduzione di una serie di principi guida per l’applicazione del Codice, tra cui il principio del risultato;
• maggiore discrezionalità in capo all’amministrazione in relazione all'utilizzo di procedure flessibili e di valutazione di requisiti specifici;
• spinta alla digitalizzazione del contratto pubblico, dalla progettazione (BIM) all’esecuzione;
• nuovo impulso verso la centralizzazione e qualificazione delle stazioni appaltanti con codificazione delle Linee Guida ANAC sul punto;
• riduzione dei livelli della progettazione da tre a due;
• stabilizzazione di alcuni istituti e norme introdotte in fase emergenziale, come la procedura negoziata senza bando fino alla soglia comunitaria, l’appalto-integrato e la consegna d’urgenza;
• rafforzamento della disciplina del soccorso istruttorio;
• definizione dell’illecito professionale sulla base delle linee guida ANAC;
• “liberalizzazione” della disciplina degli RTI, sia in fase di partecipazione che in fase di esecuzione;
• “autonomia” della disciplina dei settori speciali rispetto a quella dei settori ordinari;
• revisione prezzi obbligatoria, anche se ancorata a soglie e a percentuali di compensazione;
• Revisione della disciplina dei PPP, estesa anche a figure atipiche;
• estensione di poteri di vigilanza dell’ANAC anche alla fase esecutiva;
• rafforzamento delle ADR con messa a regime del Collegio Consultivo Tecnico;
• presenza di numerosi allegati al Codice, alcuni dei quali con valore regolamentare.

I punti critici del nuovo Codice: indebolimento del mercato

Schiavo ha appunto sottolineato come alcune di queste innovazioni siano senza dubbio condivisibili ma, per evitare errori già commessi con l’attuale Codice dei Contratti Pubblici, occorrono alcuni correttivi essenziali.

Spiega ANCE che uno dei più grossi problemi riguarda il mercato stesso: il nuovo Codice consentirà ad un’ampia quota di appalti di non essere più sottoposti alle regole di piena pubblicità e concorrenza, pensando alla fascia di appalti compresi fino alla soglia comunitaria, ossia fino a 5,3 milioni di euro. Stessa cosa per la stabilizzazione di procedure emergenziali introdotte con il decreto Semplificazione: sebbene la scelta vada accompagnata da adeguata motivazione, ANCE ritiene che la soglia fissata a 1 milione di euro sia eccessivamente elevata, con il richio di azzerare il mercato e in contraddizione con il principio di concorrenza e trasparenza.

Il problema secondo l’Associazione non è “tagliare” sui tempi delle procedure di gara, quando invece la maggior parte dei ritardi si annida nella fase “a monte” della gara, “in tutto quel labirinto di atti di autorizzazioni preventive rimasto pressoché intatto”.

Non solo: anche per la Commissione UE, alcune delle nuove norme italiane non sono conformi alla legislazione UE in materia di appalti pubblici.

Tra queste le disposizioni su:

• procedure negoziate senza gara d’appalto,
• sottrazione dagli obblighi di esternalizzazione delle gare per quei concessionari nei settori speciali;
• la forte flessibilità concessa ai settori speciali

Secondo ANCE, il combinato disposto di queste innovazioni può essere uno shock per il mercato e per gli operatori che vi operano.

Le contraddizioni tra principi guida e norme

Un’altra contraddizione rilevata riguarda il principio del risultato al quale si ispirano le norme del Codice, ovvero che l’opera pubblica deve essere aggiudicata a chi è in grado di assicurare il miglior rapporto qualità-prezzo.

Secondo ANCE, ciò non si concilia con l’avvenuta eliminazione del tetto massimo al punteggio da attribuire al prezzo in sede di offerta economicamente più vantaggiosa. Così facendo, si reintroduce di fatto il massimo ribasso, oltretutto in aperto contrasto con la disciplina europea.

Contraddizioni anche per il principio della fiducia: se si tratta di una svolta nei rapporti tra Pa e imprese, allo stesso tempo appare del tutto contraddittoria la figura dell’illecito professionale, con una definizione che ANCE reputa piuttosto aperta e ancorata ad accertamenti anche non definitivi, come un semplice rinvio a giudizio. "È evidente che così facendo non risulta affatto superato il principio di colpevolezza a carico delle imprese che permea l’attuale Codice".

Sul principio dell’equilibrio contrattuale esso si scontra con la norma scritta sulla revisione dei prezzi che prevede limiti come l’alea e la percentuale di riconoscimento delle variazioni, insieme a meccanismi che l’associazione ritiene troppo complessi per essere efficaci. “Si perde così l’occasione di risolvere una volta per tutte un problema su cui si è dovuti intervenire finora con innumerevoli decreti d’urgenza e non si scongiura il rischio, in caso di aumento dei prezzi, di bloccare tutti i cantieri”.

In relazione al il principio di tutela e sicurezza del lavoro si evidenziano come aspetti critici:

• l’applicazione di altri contratti oltre a quello dell’edilizia;
• il ricorso al subappalto a cascata.

E ancora: sulla carta si parla di formazione della Pa, digitalizzazione e qualificazione delle stazioni appaltanti. Ricorda ANCE che due di queste devono ancora partire e una appare troppo blanda.

In generale, spiega ANCE , il nuovo Codice sconta un errore di metodo, che è forse all’origine della contraddizione tra principi annunciati e norme di attuazione: esso è stato redatto senza un adeguato confronto con chi con questo Codice deve lavorare. Stessa impostazione alla base del fallimento del Codice attuale e che quindi “non può né deve ripetersi”.

Altri punti critici del nuovo schema di D.Lgs.

Tra le altre criticità emerse, ANCE segnala:

• la mancanza di conferma di alcune disposizioni introdotte con i decreti n. 76/2022 (cd Decreto Semplificazioni) e n. 77/2021 (cd. Decreto Semplificazioni bis), come il nuovo regime di responsabilità erariale previsto dall’articolo 21 del Dl 76/2020 e la normativa sui pagamenti alle imprese;
• nonostante l’orientamento al principio del risultato risultato, fiducia e buona fede, l’impostazione del nuovo codice continua a dare forte preminenza ai poteri insindacabili delle amministrazioni,
• l’istituto delle varianti, nonostante i problemi operativi creati dall’attuale disciplina, è stato riconfermato nel nuovo testo;
• sulle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, la disciplina che consente ai privati di svolgere la funzione di stazione appaltante non è chiara.

Per ciascuna delle misure, è stata quindi presentata una valutazione, accompagnata da alcune possibili soluzioni.